Ke klamavým a agresivním obchodním praktikám
Podmínka podstatného narušení spotřebitelova chování je modifikována ve zvláštních skutkových podstatách, jež jsou upraveny v čl. 6 (klamavá jednání), čl. 7 (klamavá opomenutí) a čl. 8 a 9 (agresivní obchodní praktiky) směrnice 2005/29/ES.
Podle čl. 6 odst. 1 směrnice 2005/29/ES obchodní praktika je považována za klamavou, pokud obsahuje nesprávné informace, a je tedy nepravdivá, nebo pokud jakýmkoliv způsobem, včetně svého celkového předvedení, uvádí nebo je schopná uvést průměrného spotřebitele v omyl ve vztahu k jednomu nebo k více z níže uvedených bodů, i když informace jsou věcně správné, což v obou případech vede nebo může vést k rozhodnutí spotřebitele, které by jinak neučinil. Použitá formulace působí příliš přísně, když se zdá zapovídat jakoukoliv nepravdivou informaci (a tím v podstatě i obvyklé reklamní přehánění). Jde rovněž o formulaci málo určitou, když operuje s jakýmkoliv způsobem, jímž by spotřebitel mohl být uveden v omyl. Její přísnost změkčuje další kritérium nezbytné pro kvalifikaci klamavá obchodní praktika, podle něhož klamavost je dána u takové obchodníkovy informace, která vede nebo může vést k rozhodnutí spotřebitele o obchodní transakci, které by jinak neučinil. Taková sonda do hlubin spotřebitelova myšlení bude ovšem obtížná tím spíše, že podle běžně přijímaných názorů jsou nákupní (i jiná) rozhodnutí určována do značné míry limbickým systémem v mozku. Málokdy proto bývají zcela racionální, nehledě na způsob jejich vnějšího ovlivnění. Nabízí se tu další ironický postřeh, podle kterého advokát, když připravuje žalobu z nekalé soutěže, si musí myslet, co si bude myslet soudce, že si myslel spotřebitel.
Neurčitost výrazu „jakýmkoliv způsobem“ z úvodní části čl. 6 směrnice 2005/29/ES je pak korigována (možná až příliš a zbytečně) taxativním výčtem okolností, jichž se obchodníkova klamavá informace může týkat.
Nesporným přínosem směrnice (a svým způsobem zpřísněním ochrany spotřebitelů) je poměrně podrobná regulace klamavých opomenutí, která byla až dosud opomíjena v psaném právu. Podle čl. 7 odst. l směrnice 2005/29/ES obchodní praktika je považována za klamavou, pokud ve svých věcných souvislostech a s přihlédnutím ke všem jejím rysům, okolnostem a omezením sdělovacího prostředku opomene uvést závažné informace, které v dané souvislosti průměrný spotřebitel potřebuje pro rozhodnutí o obchodní transakci, čímž způsobí nebo může způsobit, že průměrný spotřebitel učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil. Předmětem soudcovského či správního uvážení bude závažnost (či malá významnost) opomenuté informace (viz však opět taxativní výčet informací, které se považují za závažné v čl. 7 odst. 4 směrnice 2005/29/ES). Rozhodující orgán bude opět muset provozovat jakási „retrospektivní proroctví“ a určovat, jaký vliv na spotřebitelovo rozhodnutí by byla bývala měla určitá informace, kdyby nedošlo k jejímu opomenutí.
Podle čl. 7 odst. 2 směrnice 2005/29/ES se za klamavé opomenutí považuje počínání obchodníka, který závažné informace zatají nebo poskytne nejasným, nesrozumitelným nebo dvojznačným způsobem nebo v nevhodný čas, což může opět vést ke zmíněnému vlivu na spotřebitelovo rozhodnutí. Jde o úpravu instruktivní a umožňující přísnější přístup k obchodníkově profesionální péči; k obdobným požadavkům ovšem již dospívala dřívější rozhodovací praxe.
Dosti nová je naopak úprava v čl. 7 odst. 3 směrnice 2005/29/ES, kde je stanoveno: Pokud sdělovací prostředek, jímž se obchodní praktika šíří, klade omezení na prostor a čas, je třeba při rozhodování o tom, zda došlo k opomenutí informací, vzít v úvahu tato omezení i veškerá opatření, která obchodník přijal k zajištění přístupu spotřebitelů k informacím jinými prostředky. Na základě takové úpravy mohou být snižovány nároky na úplnost obchodníkových informací (zvláště to platí pro reklamu televizní a na billboardech); doplňková aktivita v získávání informací se očekává od spotřebitele. Ve svých důsledcích to snadno vede ke snížení spotřebitelovy ochrany.
Svého druhu novinku přináší směrnice 2005/29/ES i v úpravě agresivních praktik, které v dosavadním právu proti nekalé soutěži bývaly posuzovány podle generální klauzule proti nekalé soutěži. Podle čl. 8 směrnice 2005/29/ES obchodní praktika je považována za agresivní, pokud ve svých věcných souvislostech a s přihlédnutím ke všem jejím rysům a okolnostem obtěžováním, donucováním včetně použití fyzické síly nebo nepatřičným ovlivňováním výrazně zhoršuje nebo může výrazně zhoršit svobodnou volbu nebo chování průměrného spotřebitele ve vztahu k produktu, čímž způsobí nebo může způsobit, že spotřebitel učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil. Neurčité pojmy (obtěžování, donucování a nepatřičné ovlivňování) poněkud konkretizuje čl. 9 směrnice 2005/29/ES. Ten ve svém výčtu (znovu zbytečně taxativním) uvádí, jaké okolnosti se berou v úvahu, když se hodnotí zmíněné projevy agresivního jednání. Z těchto okolností zmiňme jen jednu, dosti běžnou, kterou čl. 9 písm. c) směrnice 2005/29/ES vyjadřuje tímto následujícím textem, v češtině zvlášť kostrbatým. Jde o vědomé využití obchodníkem jakéhokoli konkrétního neštěstí nebo takových závažných okolností, které vedou ke zhoršení úsudku spotřebitele, k ovlivnění rozhodnutí spotřebitele ve vztahu k produktu.
Takové i jiné počínání však naplňuje znaky právně zapovězené agresivní praktiky (nepatřičného ovlivňování) pouze tehdy, když výrazně zhoršuje nebo může výrazně zhoršit svobodnou volbu nebo chování průměrného spotřebitele. Často pak bude velmi sporným, co ještě není a co již je výrazným zhoršením spotřebitelovy volby a co konec konců bylo rozhodným pro spotřebitelovo rozhodnutí. Mnohdy nejsnadnějším a v první rozhodovací instanci nejrychlejším bude rozhodnutí zamítavé, v jehož důvodech se konstatuje, že obchodníkovo agresivní počínání sice ovlivnilo svobodu spotřebitelovy volby, nikoliv však výrazně.
Úprava klamavých i agresivních praktik, pro kterou směrnice 2005/29/ES používá již zdůrazněné formulace (závažná opomenutí, výrazné zhoršení), by snadno mohla vést k závažnějšímu oslabení dosavadní ochrany spotřebitelů. Objevují se proto doporučení, aby práh nevýznamnosti, nezávažnosti těchto obchodních praktik (uplatnění pravidla „de minimis“ v soukromoprávní větvi soutěžního práva) nebyl nastaven příliš vysoko.5
V. Přehled praktik „per se“ zakázaných
O zvýšený stupeň společné ochrany evropských spotřebitelů usiluje zejména příloha č. I. ke směrnici 2005/29/ES, označovaná též (a také dále) jako „černá listina“. Generální klauzule proti nekalým obchodním praktikám o ní v čl. 5 odst. 5 směrnice 2005/29/ES praví: V příloze I je uveden výčet obchodních praktik, které jsou považovány za nekalé za všech okolností. Tento jednotný výčet platí ve všech členských státech a může být změněn pouze revizí této směrnice. Prakticky to znamená, že na výčet 23 klamavých praktik a 8 praktik agresivních se neuplatní obecnější kritéria nekalosti uvedená v čl. 5–9 směrnice 2005/29/ES s jejich zmíněnými „změkčovacími“ prvky. V řadě členských států nejde o novou přísnost – jednání uvedená v černé listině již zde byla dlouhodobě součástí tzv. „soudcovských skutkových podstat“ nekalé soutěže, tak jak byly vytvořeny judikaturou.6 V nových přístupových zemích (včetně země naší) má černá listina nepochybně instruktivní význam zvláště pro praxi správních orgánů, i když některé dnes „per se“ zakázané praktiky již byly správními orgány a soudy postihovány.
Na druhé straně je zbytečná obava7, že „černá listina“ je velmi detailní (a poměrně podrobná je i úprava klamavých i agresivních obchodních praktik), a proto nebude ve věci nekalých obchodních praktik vůči spotřebitelům vlastně co rozhodovat. „Černá listina“ i ostatní text směrnice jsou psány přirozeným jazykem, což poskytuje možnost různých výkladů.8 Lidská kreativita si vždy najde příležitost, jak i „per se“ zákazy a podrobnější úpravy klamavých i agresivních praktik obcházet. Pak bude přicházet v úvahu tak zvaná „induktivní metoda rozhodování“ – jestliže nebude možné aplikovat ani černou listinu (jako výjimečné opatření musí být vykládána restriktivně), ani úpravu klamavých či agresivních praktik, přijde v úvahu aplikace generální klauzule v čl. 5 odst. 1–3 směrnice 2005/29/ES. Pak se ovšem bude muset posuzovat, zda sporná praktika podstatně narušuje nebo je schopna podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele nebo průměrného člena zvlášť vymezené skupiny spotřebitelů. Takové posuzování na základě textu (a možná i účelu směrnice 2005/29/ES) by ovšem v řadě případů vedlo k oslabení ochrany spotřebitele alespoň v některých členských státech.
VI. Částečné oslabení ochrany spotřebitelů – nedostatek nebo přednost směrnice?
Z dosavadního textu tohoto příspěvku (a příležitostného ironického tónu) by čtenář mohl nabýt dojem, že směrnici 2005/29/ES a její text kritizuji za to, co jsem v mezititulku označil za částečné oslabení ochrany spotřebitelů. Není tomu tak. Již předem jsem naznačil, že ochrana spotřebitelů není jediným (a možná ne ani prioritním) účelem směrnice 20005/29/ES. Jestliže směrnice hodlá sloužit i volnému pohybu zboží a služeb na vnitřním trhu ES, jestliže má usnadnit jednotné pojetí reklam a jiných marketingových opatření, musí tomu být obětováno i něco z ideálních představ o ochraně spotřebitele.
Navíc spotřebitel není bytost takříkajíc „jednodimenzionální“. Jeho zájmy jako konzumenta (jednostranně chápáno by měl být chráněn proti jakékoliv manipulaci ze strany obchodníků) se snadno dostávají do rozporu s jeho zájmy jako zaměstnance a účastníka výrobního procesu (ten je významně zainteresován na tom, aby si lidé kupovali věci i služby, jež nejsou – objektivněji posuzováno – pro ně zdaleka nezbytné, a činili tak za obchodních podmínek, které jsou ochotni akceptovat).9
To, co může být za určitých okolností považováno za nedostatek směrnice 2005/29/ES, lze z jiného hlediska chápat jako její přednost. Nabízí totiž řadu příležitostí k obsahové expanzi svého textu, k takové podobě jeho interpretace, která odpovídá současnému „ekonomickému počasí“. Častěji mnou zmiňovaná vágnost určitých formulací ve směrnici 2005/29/ES dovoluje výkladové změny, aniž by bylo zapotřebí upravovat samotnou normativní úpravu. Nemusí se ovšem jednat o změny jednostranné; např. při posuzování reklam a jiných obchodních praktik v oblasti spotřebitelských úvěrů by bylo účelné „přitvrdit“. Skutečnost, že právo proti nekalé soutěži (a zejména jeho generální klauzule) umožňuje v tom či onom směru pružněji reagovat na vývoj tržní situace, byla vždy pokládána za přednost této úpravy. Směrnice 2005/29/ES nám v takové pružnosti nebrání, když výrazně počítá s uvážením rozhodovacích orgánů v jednotlivých státech ES. Současný stav světového i našeho hospodářství nás nabádá k takové flexibilitě, při níž by se zároveň mělo usilovat o aktuálně nové právní jistoty.
5 Tak přední rakouský odborník Hans-Georg Koppensteiner na semináři „Soutěžní právo: novely a reformy 2008/2009“, pořádaném Institutem pro podnikové a hospodářské právo z Právnické fakulty Univerzity ve Vídni koncem listopadu 2008.
6 Ne tak zcela žertem se uvádí, že černá listina ve směrnici 2005/29/ES vydatně opisovala z rozhodovací praxe německé, potažmo rakouské.
8 Autor tohoto příspěvku se setkal s případem, v němž obchodník byl konfrontován se zákazem podle bodu 20 černé listiny, kde je zapovězen popis produktu slovy „gratis“, „zdarma“, „bezplatně“ a podobnými, pokud musí spotřebitel zaplatit jakékoliv jiné náklady, než jen nevyhnutelné náklady spojené s reakcí na obchodní praktiku a s vyzvednutím nebo doručením věci. Obchodník doporučoval proto svoji nabídku pomocí slova (marketingově také nosného) „ušetříte“, jež nelze chápat jako ekvivalent slova „zadarmo“, neboť naznačuje, že něco se platit bude.
9 Heslovitě to vyjadřuje jeden z „léků“ na současnou nastávající hospodářskou krizi, totiž výzva: Utrácejte, utrácejte, utrácejte. Sofistikovanější myšlenku obsahuje dosud nepublikovaná dizertační práce Josefa Šilhána z Právnické fakulty MU „Dominantní postavení na trhu a jeho zneužití cenovými praktikami“, kde se na s. 20 píše: …v případě snahy o maximalizaci úzce chápaného „spotřebitelského blahobytu“ jde o jistý kontradiktorní koncept. Pokud je totiž spotřebitelský blahobyt chápán nikoliv jako svoboda nakoupit statky, které spotřebitel chce, za ceny, které je svobodně ochoten zaplatit, ale jako státem kontrolovaná maximalizace alokační efektivity, pak…musíme připomenout i dvojsečnost jakékoliv takovéto snahy. Tlak na nízké ceny je zároveň tlakem na snižování výrobních nákladů, což vytváří enormní tlak na nízké mzdy (případně propouštění) i nízké renty jiného kapitálu … V ranních televizních zprávách na ČT1 dne 21. 1. 2009 byla uvedena informace o výrazném poklesu maloobchodních prodejů. Tato skutečnost, hodnocená jako nepříznivá, byla dána do souvislosti s tím, že se výrazně snížilo procento impulzivních nákupů.
Článek byl uveřejněn v časopise Obchodněprávní revue č. 2/2009.
