I. Úvodem
Od směrnice o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu1 (dále zde jen „směrnice 2005/29/ES“) se dalo přirozeně očekávat, že přinese – oproti předchozímu stavu – zvýšenou ochranu spotřebitelů. Logická, samozřejmá očekávání však nejsou nejlepším rádcem, když uvažujeme o budoucí efektivnosti právních úprav. Sama směrnice 2005/29/ES se vyjadřuje opatrněji – v bodě 5 důvodů směrnice 2005/29/ES se mluví o vysoké míře ochrany spotřebitele, přičemž se nepoužívá ani druhý stupeň přídavného jména vysoký, ani jeho superlativ. V bodě 11 těchto důvodů se pak praví, že směrnice 2005/29/ES vytváří vysokou společnou úroveň ochrany spotřebitele. Vysoká společná úroveň ochrany nemusí být ovšem vyšší než ta úroveň, která již dříve byla dosahována v některých státech ES.
Ochraně spotřebitele je pak přiznávána jen relativní hodnota v čl. 1 směrnice 2005/29/ES, kde se uvádí, že účelem této směrnice je přispět k řádnému fungování vnitřního trhu a dosáhnout vysoké úrovně ochrany spotřebitele sblížením právních a správních předpisů týkajících se nekalých obchodních praktik, které poškozují ekonomické zájmy spotřebitelů. Jsou zde vyjádřeny dvě základní hodnoty (dva účely), o něž směrnice 2005/29/ES usiluje – hladké fungování vnitřního trhu a ochrana spotřebitele. Takové hodnoty nejsou zdaleka vždy souladné (kompatibilní), jejich vztah bývá mnohdy konkurenční a musí být mezi nimi hledána vyváženost. Hladké fungování vnitřního trhu uvádí směrnice 2005/29/ES na prvém místě a naznačuje tak hierarchii hodnot, která byla ES vlastní od samých počátků, jak se o tom zmíním v následujících řádcích.
II. Model evropského spotřebitele v rozhodovací praxi a ve směrnici
Evropská společenství si původně nestanovila ochranu spotřebitelů za jeden ze svých přednostních, výslovně deklarovaných cílů. Spotřebitel měl být příjemcem („beneficiářem“) výhod plynoucích z procesu evropské ekonomické integrace, z vytváření vnitřního trhu, z odstraňování překážek pro volný pohyb zboží a služeb. Pokud pak národní právní pravidla pro reklamu a další marketingové praktiky, pro označování zboží, pro ochranu zdraví, veřejného pořádku, mravnosti apod. nebyla jednotná, mohlo to vést samo o sobě k překážkám volného pohybu zboží a služeb a tím i k diskriminaci některých evropských spotřebitelů. Zmíněná pravidla mohla být i vědomě zneužívána k tomu, aby se vytvářely překážky pro volné fungování vnitřního trhu. K diskriminačním účelům mohla sloužit i rozdílná interpretace těchto pravidel a také rozdílné „národní nároky“ na míru spotřebitelovy pozornosti, obezřetnosti, informovanosti.
Podobné diskriminační tendence (a překážky volného pohybu zboží a služeb s tím spojené) se snažil překonávat Evropský soudní dvůr (dále jen „ESD“, event. při citaci směrnice „Soudní dvůr“). Příležitosti k rozhodování mu poskytovali vytrvalí jedinci, kteří bránili svá práva prostřednictvím soudů a byli ochotni i v bagatelních sporech dlouhodobě prosazovat svou představu o volném pohybu zboží, často proti soudním a správním orgánům svého státu.2 Postupně však praxe ESD přispěla k tomu, že byl vytvářen nový, jednotnější model evropského spotřebitele, jenž měl nahradit dosavadní různá národní pojetí.3 Šlo o tak zvaný normativní model evropského spotřebitele, který má přiměřené množství informací a je v rozumné míře pozorný, obezřetný.
Normativní model evropského spotřebitele vychází z toho, jak by se spotřebitel chovat měl, oproti dosavadnímu modelu empirickému, který se snažil postihnout skutečné spotřebitelské chování. Nové pojetí spotřebitele zjednodušilo dokazování ve sporech z nekalé soutěže (omezilo důkazy, jež byly založeny na sociologickém dotazování spotřebitelů), nezvýšilo však intenzitu jejich ochrany. Někdy vedlo k důsledkům spíše opačným – umožnilo uplatněné spotřebitelské nároky zamítnout s odůvodněním, že spotřebitel měl být pozornější, obezřetnější, vyspělejší.
Směrnice 2005/29/ES v zásadě převzala normativní model spotřebitele. V bodě 18 důvodů směrnice 2005/29/ES se k tomu uvádí: Je vhodné chránit před nekalými obchodními praktikami všechny spotřebitele; nicméně Soudní dvůr … shledal nezbytným posuzovat vliv na pomyslného běžného spotřebitele. Tato směrnice, v souladu se zásadou proporcionality a pro zajištění účinné ochrany v ní obsažené, vychází z pojmu průměrného spotřebitele 4, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory, jak je vykládán Soudním dvorem; tato směrnice však obsahuje také ustanovení, jejichž účelem je předcházet zneužívání spotřebitelů, kteří jsou svým charakterem obzvláště zranitelní nekalými obchodními praktikami. Zaměřuje-li se určitá obchodní praktika na určitou skupinu spotřebitelů, jako jsou například děti, je žádoucí, aby se dopad takové obchodní praktiky hodnotil z pohledu průměrného člena dané skupiny … Pojem průměrného spotřebitele není statistickým pojmem. Pro stanovení typické reakce průměrného spotřebitele v daném případě budou muset vnitrostátní soudy a orgány vycházet z vlastního úsudku, s přihlédnutím k judikatuře Soudního dvora.
Z citovaného textu je zřejmé, že stupeň ochrany spotřebitelů bude do značné míry záviset na tom, co soudy a jiné orgány budou pokládat za typickou reakci průměrného spotřebitele. Platí to tím spíše, že směrnice počítá zejména s vlastním úsudkem vnitrostátních soudů a činí to tónem značně autoritativním (budou muset). Dost se tak relativizuje jeden ze zmíněných účelů směrnice 2005/29/ES – dosáhnout vysoké společné úrovně ochrany spotřebitele. Až další vývoj judikatury ukáže, za jak informované, pozorné, ostražité budou vnitrostátní soudy pokládat své krajany. Zatím se nezdá, že právě uvedené pojetí průměrného spotřebitele by významně zvyšovalo obecnější ochranu spotřebitelů. Pro rozhodující orgány může být dokonce jednodušší rozhodnout, že pomyslný průměrný spotřebitel se nemohl dát mýlit použitou obchodní praktikou a žalobu pro nekalost zamítnout. V každém případě se dobře uplatní tradiční bonmot z práva proti nekalé soutěži, jen nepatrně obměněný: Nekalou praktikou je to, co soud nebo správní orgán příslušného stupně za nekalou obchodní praktiku považuje.
V dosavadní rozhodovací praxi byla jen výjimečně řešena ochrana některých specifických skupin spotřebitelů. Je na ni pamatováno v bodu 18 důvodů (tam výslovně zmíněné děti), podrobněji pak v bodu 19 důvodů a zejména v čl. 5 odst. 3 směrnice 2005/29/ES (v generální klauzuli proti nekalým obchodním praktikám), kde je uvedeno: Obchodní praktiky, jež mohou podstatně narušit ekonomické chování pouze určité jednoznačně vymezitelné skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo produktem, který propaguje, způsobem, který může obchodník rozumně očekávat, se hodnotí z pohledu průměrného člena dané skupiny. Tím nejsou dotčeny běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličených prohlášení nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně.
Dopad této úpravy bude záležet na výkladu některých nepříliš určitých pojmů (jednoznačně vymezitelná skupina spotřebitelů, kteří z důvodů duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti jsou obchodní praktikou zvlášť zranitelní). Za velmi problematické lze považovat kritérium „zvláštní zranitelnosti z důvodu důvěřivosti“. Není také zřejmé, zda i rozumná očekávání obchodníka budou vnitrostátní soudy a jiné orgány posuzovat v závislosti na jeho národnosti, nebo zda se dospěje ke společnému evropskému standardu obchodníkových rozumných očekávání (k tomu viz též níže o institutu náležité profesionální péče).
Ochranu specifických skupin spotřebitelů může zvlášť oslabovat poslední věta v již citovaném čl. 5 odst. 3 směrnice 2005/29/ES, kde se upravuje – z hlediska systematického zařazení nevhodně – institut tak zvaného obvyklého reklamního přehánění. Ten totiž přichází v úvahu u všech reklamních praktik; ve vztahu k některým skupinám spotřebitelů (děti, osoby trpící duševní slabostí) se s ním však musí zacházet značně rezervovaně.
III. Ke generální klauzuli proti nekalým obchodním praktikám
Článek 5 směrnice 2005/29/ES přináší i změnu v dosavadním středoevropsky běžném způsobu, jakým byly formulovány generální klauzule proti nekalé soutěži. Jde o změnu opticky velmi zřetelnou, obsahově však méně významnou. Podobně jako v § 44 odst. 1 ObchZ je zde obsažen obecný zákaz nekalých obchodních praktik (čl. 5 odst. 1 směrnice 2005/29/ES). Za nekalou je pak v čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29/ES označena obchodní praktika, pokud
a ) je v rozporu s požadavky náležité profesionální péče a
b) podstatně narušuje nebo je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejímu působení vystaven nebo kterému je určena, nebo průměrného člena skupiny, pokud se obchodní praktika zaměřuje na určitou skupinu spotřebitelů ve vztahu k danému produktu.
Následuje pak již výše citovaný odstavec 3 čl. 5 směrnice 2005/29/ES, který se vztahuje na zvláštní skupiny spotřebitelů.
Očividná novinka, jakou přináší směrnice 2005/29/ES a její generální klauzule, spočívá v tom, že dosud běžná formulace „rozpor s dobrými mravy, resp. dobrými mravy hospodářské soutěže“ byla nahrazena výrazem „rozpor s požadavky náležité profesionální péče“. Rozdíl mezi oběma formulacemi (nebo snad instituty) se nám bude okamžitě jevit jako méně výrazný, pokud vezmeme v úvahu i definici náležité profesionální péče. Ta je vymezena v čl. 2 písm. h) směrnice 2005/29/ES jako úroveň zvláštních dovedností a péče, kterou lze od odborníka ve vztahu k spotřebiteli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti obchodníkovy činnosti. Neurčité pojmy v tomto vymezení (zvláštní dovednosti a péče, rozumná očekávání) i pojmy spojované s etickým hodnocením (poctivost, dobrá víra v oblasti obchodníkovy činnosti) naznačují opět, že v rozhodovací praxi bude konec konců významnější interpretace tohoto textu než text sám. Výsledný výklad se pak nemusí příliš odlišovat od způsobu, jakým byly v českém právu dosud interpretovány „dobré mravy hospodářské soutěže“. Zároveň může obstát leccos z dosavadní judikatury, jež dobré mravy hospodářské soutěže vykládá spíše jako měřítko funkčnosti soutěže, nikoliv jako kritérium její obecněji chápané etičnosti.
Z obou podmínek, které musí být společně dány, aby se uplatnila kvalifikace „nekalá obchodní praktika“, skutečnou obsahovou novinku přináší podmínka uvedená v čl. 5 odst. 2 písm. b) směrnice 2005/29/ES. Podle ní je znak nekalosti obchodní praktiky naplněn (mimo již uvedené další podmínky) až tehdy, když tato praktika podstatně narušuje nebo je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejímu působení vystaven nebo kterému je určena, nebo průměrného člena specifické skupiny spotřebitelů. Slovo podstatně je neurčitý pojem „par excellence“ a opět bude vše záležet na jeho obecnější interpretaci a také na jeho výkladu v jednotlivých případech. Lze pak dospět k závěru, že v případech, které by měly být posuzovány pouze podle generální klauzule proti nekalým obchodním praktikám (nedopadá na ně ani speciální úprava klamavých a agresivních jednání, ani tzv. „černá listina“ – k tomu viz dále), je stanovena nižší míra ochrany spotřebitelů než tomu bylo v právní situaci předchozí; v té se totiž nekladl požadavek (podmínka soutěžní nekalosti), aby spotřebitelovo chování bylo narušeno podstatně.
1 Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2005/29/ES ze dne 11. května 2005, o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady č. 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady č. 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách). Vycházím z českého textu této směrnice, i když jej ani zdaleka nepokládám za ideální. Nezabývám se také transpozicí směrnice do české úpravy v zákoně o ochraně spotřebitele (k té se vrátím při jiné příležitosti), vycházeje z přesvědčení, že tato transpozice musí být vykládána eurokonformním způsobem.
2 Viz Rakovský, A. Evropské společenství a nepřímá ochrana spotřebitele. Právní rozhledy, příloha Evropské právo, 2003, č. 1, s. 3 a násl. a judikáty ESD tam uvedené.
3 Např. v Německu, Rakousku, Švýcarsku byl spotřebitel považován za málo opatrného a prozíravého a někdy byl charakterizován jako svého druhu „homunkulus v pásmu intelektuálního podprůměru“; v zemích latinské kultury, jako je Španělsko a Itálie, soudy vycházely z toho, že jejich krajan je starostlivý „pater familias“, který tak snadno neotevírá svou peněženku. K tomu viz Schricker, G. Deregulierungt im Recht des unlauteren Wettbewerbs. GRUR International, 1994, č. 7, s. 586 an.
4 Ze dvou pojmů, jimiž směrnice označuje spotřebitele („běžný“, „průměrný“), pokládám za vhodnější slovo „běžný“. Pak by směrnice 2005/29/ES nemusela ve svém bodu 18 uvádět, čím pojem průměrného spotřebitele není (statistickým pojmem), aniž o něm obecněji sdělila, čím je; dobře by vystačila s pojmem „běžný spotřebitel“, kterého by mohla odlišit od některých skupin spotřebitelů nikoliv běžných.
