Ivana Sůsová

9. června 2008

 Objeví-li se nějaká podivná obchodní praktika, hned se dočítáme, že zákonodárce měl právě na ni pamatovat a předem ji zakázat. Podle těchto představ by ideální zákonodárství mělo

vypadat tak, že:

a) předvídá každou z možných budoucích situací;

b) vyjadřuje své zákazy a příkazy dokonale přesným způsobem, aby nikdy nevznikl ani stínek pochybností o tom, co je a co není dovoleno.

 

Takové představy neberou v úvahu jednak lidskou povahu a jednak povahu právní regulace. Člověk se liší od ostatní živočišné říše tím, že jeho prvotní a zejména druhotné potřeby vždycky předstihují množství prostředků k jejich uspokojení. Lidé tak trvale soutěží o svůj podíl na přírodních zdrojích a výsledcích pracovní činnosti. Homo sapiens také usiluje o stále výhodnější poměr mezi vynaloženou námahou a dosaženými zisky. Například včela jedná sice velmi účelně, jenže k tomu, aby „vyrobila“ kilo medu, musí nalétat stále stejné (prý statisícové) množství kilometrů. Nikdy ji nenapadne, že by mohla získat více medu s menším poletováním; člověka takové myšlenky napadají neustále. Jednou k tomu volí hodnotné tvořivé postupy (technické vynálezy, organizační zlepšení), či způsoby hodnotově neutrální (například účast v loterii) a – kdykoliv se k tomu naskytne příležitost – má tendenci získávat výhody na úkor někoho jiného. Takové počínání se může uskutečňovat v jednoduchých formách (šizení na váze). Mnohdy však bývá i ono projevem mimořádné nápaditosti (velké vlakové loupeže a jiné „geniální zločiny“). Právní sociologie tu někdy mluví o perverzní nápaditosti, o tvořivosti se znaménkem minus. Hranice mezi ní a tvořivostí hodnotnou nemusí být vždy úplně zřetelná, stejně jako někdy těžko odlišíme obcházení zákona a jeho účelný výklad. V praxi jsou věci o to složitější, že povahu určité nápaditosti poznáváme někdy až s jistým odstupem. (Ti, kdo šlapou po trávníku, občas ukáží architektům, kudy měli vést své stezky.)

 

Celkově lze náš živočišný druh (světce a lidi jinak mimořádné tu nebereme v úvahu) charakterizovat jako tvory, kteří se pomocí stereotypních i tvořivých metod různého druhu i hodnoty snaží neustále získávat pro sebe větší podíl na společenském bohatství. (Tím nepopírám existenci mnohých, kteří si svou námahou a nápaditostí přivodí jen samé ztráty.) Podstata každé tvořivosti (i té se znaménkem minus) pak spočívá v tom, že lze sice obecně předpokládat její výskyt, nikoliv však její konkrétní jevové formy a její určité nositele. Právo, tak jak se postupně vyvíjelo, vyvodilo z této skutečnosti své důsledky. Vzdává se snahy předpovědět a zakázat všechny možné a dílčí varianty nežádoucího chování. Jestliže by totiž taková úprava zachytila sto detailních způsobů závadného jednání, nápaditá praxe by okamžitě našla sto jiných, stejně a možná i více nebezpečných. Pak by bylo ještě spornější, zda ony způsoby, o nichž zákon výslovně nehovoří, jsou dovolené či nikoliv. Příliš detailní právní úprava by mohla přinést víc škody než užitku.

 

Právo v tržní, svobodné společnosti musí postupovat jinak. Volí obecnější formulace, do nichž se vejde celý život i s jeho invenčními skutky nejrůznějších podob. Na základě takto pojatých norem (otevřených právních konceptů) mohou jednotlivé subjekty, soudy i státní orgány reagovat na různé nové projevy zvrácené tvořivosti.

 

Zákonodárcovy pokyny nemohou být vždy zcela přesné a jednoznačné již proto, že právní normy používají přirozený jazyk, který v sobě vždy obsahuje nemalou dávku neurčitosti. Proslulý právní vědec Hayek výstižně poznamenal, že celé knihovny by nestačily k vyjádření toho, co v sobě skrývají slova „fair play“. V takových obecných pojmech, jako jsou například „dobré mravy“, „poctivý obchodní styk“ spočívá nejen nevýhoda, ale i přednost právní regulace. Obecnost právních norem i neostrost přirozeného jazyka (jeho charakter „mlhavých množin“) dovoluje tak zvanou expanzi právních norem. Umožňuje, aby tyto normy byly uplatněny i na případy, na které zákonodárci ani nemohli pomyslet. Soudci se totiž musí vypořádat i s takovou situací, jinak by se dopouštěli tak zvaného „odpírání spravedlnosti“.

 

 (Spojení dvou příspěvků napsaných v únoru 1992 a v prosinci 1994)

 

Stále se najde mnoho tak zvaných „retrospektivních proroků“, kteří zákonům a jejich tvůrcům vytýkají, že nepamatovali na situace vymykající se vší předběžné představivosti. Když se jednou česká advokátka vinula ve vazební věznici ke svému klientovi až příliš něžně, objevila se otázka, proč zákon nepamatoval na takovou situaci a proč že máme tuto „díru v legislativě“. Častá je také snaha přijímat okamžitě konkrétní právní zákazy i v případech, kdy se někomu přihodí „neuvěřitelně tvořivá nedbalost“. Připomíná to lokální normu v jednom z ústředních úřadů. Tam referent pracoval na složité záležitosti; aby získal větší přehled o případu, rozložil si spis po podlaze. Zde ho také nechal přes noc, když své dílo nestačil dokončit. V časných ranních hodinách přišla uklízečka a celý spis předala do sběru. Úřad neprodleně vydal vnitřní příkaz, který zakazoval rozkládat spisy po podlaze a zanechat je tam po odchodu z kanceláře.