§ 21 a 64 StGB (německý trestní zákoník)

1. Při hráčské závislosti nedochází k ústavní odvykací léčbě.
2. „Patologická hráčská vášeň“ neboli „herní závislost“ nepředstavuje sama o sobě ani duševní poruchu, jež by výrazně snižovala trestní odpovědnost, ani duševní poruchu mající charakter nemoci, ani závažnou duševní anomálii (v návaznosti na rozhodnutí 4. trestního senátu Spolkového soudního dvora – NStZ 2004, 31). (Větu druhou vložila redakce).

Spolkový soudní dvůr (BGH), rozsudek z 25. 11. 2004 – 5 StR 411/04 (Zemský soud v Berlíně)

Poznámka: Rozsudek na jedné straně odmítá, aby pachatel, jehož činy podle přesvědčení soudu souvisejí s pachatelovou nadměrnou hráčskou vášní, byl umístěn v zařízení pro odvykací léčbu podle § 64 StGB. Na druhé straně klade rozsudek u případů patologické hráčské vášně (jinak též hráčské závislosti neboli ludomanie) vysoké požadavky na soudní posouzení snížené nebo dokonce zcela vyloučené trestní odpovědnosti. Rozsudek si zaslouží nejen potlesk, ale podněcuje i k několika úvahám.

I. Co se týká aplikovatelnosti § 64 StGB: jeho užití brání  (jak správně tvrdí BGH) jeho vlastní znění;  přímé použití § 64 StGB je tak v každém případě vyloučeno.

1. Poznámka: hráčskou závislostí se chápe, avšak nikoli ve smyslu trestního práva, intenzivní sklon ke hraní, a to buď získaný nebo vrozený; intenzita přitom může nabývat různých forem. Hráčské sklony mají podle definice lidé, kteří hrají pro hraní samotné a hrají často. Jsou tedy častými hráči. Zvláštní hráčské sklony vykazují tzv. excesivní hráči, kteří jsou již na hře závislí. Jejich hráčská vášeň má již maniakální nebo patologický charakter. K symptomům, jimiž se projevuje, patří stereotyp, psychická závislost, ztráta kontroly, neodolatelná touha po opakování hry a zvyšování vkladů (progredience), nepochopení reality, zúžené chápání životních perspektiv, destruktivní až sebezničující (někdy dokonce i suicidní) chování, jednání ohrožující cizí osoby [Jost in Wahl (vyd.) Spielsucht, 1988, s. 133, 135; Rasch Forensische Psychiatrie. 2. vyd., s. 283]. Podobnost mezi symptomy chorobné hráčské vášně a symptomy závislosti na návykových látkách, jako je alkoholismus a drogová závislost, je zřejmá. Závislí hráči jsou rovněž obtížně léčitelní. Bez jejich spolupráce nebo dokonce proti jejich vůli není úspěšná terapie možná. Závislí hráči jsou z terapeutického hlediska „naprosto srovnatelní s alkoholiky nebo narkomany závislými na heroinu“ (Knecht Kriminalistik, 1992, s. 661, 663). Konkrétní skutečnosti (např. opakované majetkové delikty sloužící k získání peněz do hry) mohou v sobě skrývat nebezpečí, že hráč bude vzhledem ke svým sklonům páchat i závažné trestné činy.  
   
2. Přesto však není hráčská závislost tím, co požaduje trestní zákoník: „sklon k požívání alkoholických nápojů nebo jiných omamných látek“ (§ 64 StGB). U hráčské závislosti není nutné  požití látky; tento druh závislosti „není vázán na žádnou látku“, i když příliš vášniví hráči jsou upozorňováni na „zvyšování hladiny noradrenalinu v mozku“ a biochemická vyšetření ukazují dokonce na „možnost neobvyklých pochodů v centrálním nervovém systému patologických hráčů“ (Knecht, op. cit., s. 662). Ať již tělní substance působí jakkoliv, hráčská závislost v žádném případě nevyžaduje – na rozdíl od alkoholismu a drogové závislosti – užití nějaké látky, tedy externě podávaných omamných prostředků. Platí to i tehdy, když vášeň hrát „v nadměrné míře“ je příčinou páchání trestných činů, ať již to jsou činy pouze porušující zákaz hazardních her nebo majetková kriminalita.

II. Tomu, abychom u § 64 StGB použili analogie, brání argumenty, jež uvedl BGH. Tyto argumenty sice použití analogie odmítají, je však zjevná domněnka soudu, že § 64 StGB jakožto norma opravňující přijímat ochranná opatření je pro analogii přístupná. Tato domněnka je v rozhodnutí obsažena implicitně. Přesto lze rozhodnutí BGH chápat i takto – tedy v rozporu s jeho závěry. Soud dále zcela pomíjí otázku, zda použití analogie je vyloučeno zásadně, tedy proto, že analogie je v trestním právu zakázána, nebo proto, že ve veřejném právu platí zásada přednosti zákona. Soud se pouze drží teoretické poučky, podle níž jsou ochranná opatření vyloučena ze záruk daných čl. 103 II GG.
     
1. Co se týká zákazu analogie v trestním právu, lze jej v Německu odvodit z § 1 StGB, dále z čl. 7 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod  („EÚLP“), z čl. 15 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech a – aby byla zastoupena i ústavní autorita – rovněž z čl. 103 II GG (Schmidt-Assmann in Maunz/Dürig GG, stav k prosinci 1992, čl. 103, č. 224). Judikatura se na tyto možnosti odvolává (BGHSt 18, 136, 139, Vrchní zemský soud v Karlsruhe, NStZ 1991, 302). Věta „není trestu bez zákona“ a z ní odvozený zákaz analogie v neprospěch obžalovaného představuje pro soudce ve vztahu k čl. 103 II GG omezení, jehož se musí striktně držet a jež nesmí porušit žádnými úvahami, i kdyby samy o sobě byly opodstaněné (BGHSt 18, 136, 140). Přitom ústavní záruky, jež vyplývají ze zásady „nullum crimen, nulla poena sine lege“ a ze zásad odvozených, se podle převažujícího názoru vztahují pouze na tresty a ostatní „opatření penologického charakteru“ (Lackner/Kühl 25. vyd., § 1 č. 8 s dalšími odkazy a dále Tröndle/Fischer 52. vyd., § 1 č. 10: „Zákaz analogie platí i pro ochranná opatření“; BK-Rüping, stav ke květnu 1990, čl. 103 II č. 75; S/S-Eser 26. vyd., § 1 č. 28 s dalšími odkazy). Penologický charakter prý nemají preventivní opatření, jako např. opatření ochranná. Na ně se „ústavní záruka nevztahuje“ (Lackner/Kühl, op. cit.). Neboť: „Zákonodárce vytvořil trestní právo, které striktně rozlišuje mezi trestem a opatřením. Protože ustanovení základního zákona se odvolávají pouze na trest a na zásadu „není trestu bez zákona“, je nutno z toho vyvozovat, že ochranná opatření sem nepatří a že stát je v tomto případě svých povinností zbaven (BGHSt 24, 103, 106). U ochranných opatření přitom „nemusí být vůbec žádná trestnost dána“ (Roxin Strafrecht. Allgemeiner Teil I. 3. vyd., § 5 č. 40). Cesta k tomu, aby se u § 64 StGB dala konstatovat použitelnost analogie, je tak volná.
   
O správnosti záměru, aby se ochranná opatření vyčlenila ze záruky dané čl. 103 II GG a umožnilo se tak použití analogie u § 64 StGB, lze pochybovat. Za prvé: opatření, jež v jazyce zákona označujeme jako tresty a jež jsou retribuční povahy, stojí víc než je pro viníka ztráta výhod ze spáchaného činu, způsobená propadnutím věci, nebo náklady na nápravu hmotné škody. Rovněž ochranná opatření s sebou nesou vyšší náklady (Bottke Assoziationsprävention, 1995, s. 24, 78, 105). Za druhé: „striktní vymezení“ preventivních ochranných opatření od sankcí, které nazýváme tresty a jež tresty také jsou, je problematické v případech, kdy je možná vikariace a/nebo vyměření preventivního trestu. Za třetí: u ochranných opatření – stejně jako u trestů – potřebujeme mít jednak trestný čin (tedy protiprávní a trestné jednání), a tento trestný čin, popř. účast na něm, musí být individuálně přiřazen. Avšak ochranná opatření – na rozdíl od trestů – nevyvolávají u pachatele činu nebo jeho spolupachatele žádné náklady na náhradu škody, jež v důsledku trestného činu nebo účasti na něm vznikla. A za čtvrté: není příliš zřejmé, proč se ústavně právní záruka daná čl. 103 II GG nevztahuje pouze na vedlejší tresty a vedlejší opatření, nýbrž údajně i na propadnutí věci (Lackner/Kühl, op. cit. s odvoláním na BGH NStZ 1994, 123; BVerfG NJW 2004 odmítá, že by rozšířené propadnutí věci podle § 73d StGB mělo charakter trestu nebo charakter obdobný; otázku použitelnosti čl. 103 II GG zde však nechává otevřenou), přičemž ochranná opatření (jako např. umístění v psychiatrickém zařízení, v protialkoholní léčebně nebo v nápravném zařízení), při nichž je dotyčná osoba zbavena svobody, přitom do záruky dané čl. 103 II GG čl. pojata nejsou. Propadnutím věci se má zdůraznit, že z neprávem nabytého statku se pachatel nebude těšit a rovněž mu nezůstane. Propadnutí věci tak má dát ponaučení, že natrvalo se zločin nevyplácí. Náprava škody má dát ponaučení, že žádná oběť trestného jednání nezůstane neodškodněna a že protiprávný čin s sebou nese výdaje na odstranění jeho následků. Sankce mají dát ponaučení, že trestný čin přijde draho a že bude dražší než ztráta výhod činem nabytých, včetně výdajů na nápravu škod (odstranění jejich následků). Propadnutí věci, na rozdíl od trestu nebo ochranného opatření, stojí pachatele (v souvislosti s propadnutím věci může být pachatelem  také spolupachatel nebo třetí osoba; § 73 III StGB) pouze ztrátu věci, které činem nabyl, kterou by bez spáchání činu neměl a která v žádném případě není jeho (k analýze pojmu propadnutí věci viz Bottke, op. cit. s. 51, 106). V případě propadnutí věci se pachateli pouze odejmou výhody dosažené spácháním činu, pokud ještě existují a pokud je odejmout lze. Propadnutí věci se ani nevyplácí, ani nestojí pachatele víc nebo něco jiného než je ztráta výhod získaných činem a než jsou výdaje na nápravu škod. Propadnutí věci proto není opatřením penologického charakteru. Tresty nebo ochranná opatření naproti tomu stojí pachatele ztrátu hodnot, které měl i před spácháním činu nebo které má nyní a které jsou pouze jeho. V případě trestu odnětí svobody je to např. jeho osobní svoboda. Zaslouží si proto osobní svoboda menší ochranu ze strany čl. 103 II GG než předmět, který by pachatel bez spáchání trestného činu neměl a na jehož ponechání nemá právní nárok?
     
2. Ať je tomu jakkoliv, znění čl. 103 II GG (a dalších norem, které reprodukují větu „není trestu bez zákona“) brání rozšíření jeho platnosti na „všechna opatření vyvolávající dodatečné náklady“. To ale neznamená, že ona zvláštní zásada uplatňovaná v trestním právu povede k zákazu analogie pouze u trestů a nikoli u preventivních opatření, jež zasahují do základních práv. Neboť z ústavněprávních důvodů a v souladu se základním zákonem platí, že veškeré zásahy státu do základních práv podléhají všeobecné právní zásadě o přednosti zákona (k tomu viz judikatura Spolkového ústavního soudu: BVerfGE 40, 237, 248; 48, 210, 221; 49, 89, 126; z literatury dále Herzog in Maunz/Dürig GG, čl. 20 hlava VI č. 55; Schnapp in Münch/Kunig GG, 5. vyd., čl. 20 č. 54). Z této všeobecné zásady o přednosti zákona je odvozen všeobecný zákaz použití přitěžující analogie [Krey ZStW 101 (1989), 838, 854; k trestněprávním pravomocem k zásahu do práv SK – StPO – Rudolphi před § 94 č. 37 (stav k dubnu 1994); jiný názor zastává Meyer-Gossner 47. vyd., příloha, č. 198]. Stejně tak jako čl. 130 GG a zákaz analogie v trestním právu, ani tento zákaz neruší strukturální „analogičnost“ každého použití zákona. Použití zákonného předpisu opravňujícího státní orgán k zásahu do základních práv je však tímto zákazem znemožněno pouze v těch případech, které zákonodárce upravit mohl a jejichž skutkovou podstatu text zákona – v obecně jazykovém smyslu – přesto nepokrývá tak, aby bylo možno do základních práv legálně zasáhnout (k tomu viz Bottke Materielle und formelle Verfahrensgerechtigkeit im demokratischen Rechsstaat, 1991, s. 27).
   
Ochranná opatření nejsou pro dotyčnou osobu výhodná. Způsobují jí újmu na věcech, zasahují do jejích základních práv. Proto podléhají všeobecné zásadě o přednosti zákona, uplatňované ve veřejném právu. V souladu se zásadami právního státu se z tohoto důvodu zákaz analogie u tohoto všeobecně platného principu vztahuje nejen na „zajišťovací opatření“ a „další vedlejší opatření“, jež nemají charakter trestu, ale i na opatření nápravná.
     
3. Zákaz použití přitěžující analogie platí přinejmenším tehdy, kdy se stát systematicky zasazuje o hodnoty, které jsou chráněny čl. 2 II GG. K těmto hodnotám patří zdraví a život člověka a jeho svobodné rozhodování o místě, kde chce žít. Neboť čl. 2 II GG nezaručuje každému člověku pouze právo na život, tělesné zdraví a osobní svobodu. Čl. 2 II GG kromě toho váže každý zásah do těchto práv na existenci odpovídajícího zákona. Pokud by bylo možno používat analogie, vyšla by zásada o přednosti zákona naprázdno. Ust. § 64 StGB opravňuje k odnětí svobody. Tento případ však spadá do ochranné sféry čl. 2 II 3 GG a vztahuje se na něj zákaz analogie, jenž zmíněný článek doplňuje. V žádném případě však není ust. § 64 StGB otevřeno pro použití takové analogie, jež by pro danou osobu představovala újmu na její osobní svobodě.  
   
III. Co se týká zjišťování snížené míry viny (nebo dokonce beztrestnosti) u případů patologické hráčské vášně, je nutno souhlasit s BGH. Z každé záliby se může stát vášeň a ta může sklouznout do závislosti. Hráčská vášeň není ani duševní poruchou, ani závažnou duševní anomálií ve smyslu § 20, 21 StGB. Skutečnost, že společnost prostřednictvím státu monopolizuje hazardní hry a že využívá hráčské vášně k dosahování zisků, je jiným tématem. Má snad z tohoto důvodu § 284 StGB a násl. „plnit funkci jakéhosi alibi“? (K právní povaze § 284 StGB a násl. viz Brandl Spielleidenschaft und Strafrecht, 2003, s. 9). Rovněž nezáleží na tom, že se za směrodatnou považuje skutečnost, že obžalovaný byl do herny vpuštěn – aniž by se přitom posuzovaly souvislosti. A konečně: konstatování, že byly splněny podmínky § 20, 21 StGB, není věcí znalce, byť znalecké závěry mají na příslušnou věc rovněž vliv a leckteré soudní rozhodnutí mohou ovlivnit. Rozhodnutí o tom, zda určité podmínky byly či nebyly splněny, spočívá pouze na soudu. 1

Prof. dr. W. BOTTKE, Augsburg


Použité zkratky:
BGH – Spolkový soudní dvůr;
BGHSt – Sbírka rozhodnutí Spolkového soudního dvora ve věcech trestních;
BVerfG – Spolkový ústavní soud;
BVerfGE – Sbírka rozhodnutí Spolkového ústavního soudu;
GG – německý základní zákon (Ústava);
NJW – Neue juristische Wochenschrift;
NStZ – Neue Zeitschrift für Strafrecht;
StGB – německý trestní zákoník;
StPO – německý trestní řád;
ZStW – Zeitschrift für die gesamte Strafrechtwissenschaft.