1. Provozovatel telefonní sítě a nikoli majitel přípojky nese riziko utajené instalace automatického volacího programu (tzv. dialeru) do počítače, který pro průměrného uživatele nepozorovaně naváže spojení v internetu přes číslo s vyšší cenou, pokud za něj uživatel připojení neodpovídá.
2. Uživatel připojení nemá povinnost učinit preventivní opatření proti tzv. dialeru, pokud nic konkrétního nepoukazuje na případné zneužití.
Spolkový soudní dvůr, rozsudek ze dne 4. 3. 2004 – III ZR 96/03 (KG)
K věci: Žalobkyně požaduje od žalované zaplacení odměny za použití telefonních služeb s vyšší cenou. Žalobkyně provozuje v oblasti B. telekomunikační síť pro veřejnost a poskytuje svým zákazníkům účastnické připojení. Pro spojení, které se neuskuteční mezi zákazníky sítě, využívá žalobkyně úplatně síť společnosti Deutsche Telekom AG (dále jen „DTAG“). Při volbě služeb s vyšší cenou provozovaných pod čísly 0190- nebo 0900- je spojení ze strany DTAG dál postoupeno držiteli přidělených volacích čísel 0190- nebo 0900-, který je zpravidla zároveň činný jako telekomunikační podnik (provozovatel platformy). Ten současně dává volací čísla k dispozici poskytovatelům služeb a připojuje jim příchozí spojení. Mezi koncovým uživatelem připojení a žalobkyní, žalobkyní a DTAG, DTAG a provozovatelem platformy, jakož i mezi ním a poskytovatelem služeb pak existují zvláštní smlouvy. Žalovaná uzavřela se žalobkyní smlouvu o zajištění telefonního připojení ISDN. Smlouva zahrnovala i všeobecné smluvní podmínky žalobce, které mimo jiné obsahovaly i toto ustanovení:
4.1. Pokud zákazník použije výkon B [tedy žalobkyně], je zavázán k zaplacení odměny, jak podrobně vyplývá ze zveřejněných a při uzavření smlouvy zákazníkovi známých tarifů. Povinnost uhradit odměnu má zákazník také tehdy, když je připojení použito třetí osobou a zákazník za toto užití odpovídá.
Podle ceníku žalobkyně se za použití služeb s vyšší cenou měla žalobkyni zaplatit úplata ve výši mezi 0,41414 a 1,85599 euro za minutu. Za spojení, pro jejichž navázání žalobkyně použila síť DTAG, musela žalobkyně odvést DTAG část takto vybrané částky. Díl, který žalobkyni zůstane, je při použití služeb s vyšší cenou vyšší, než při volbě nějakého místního volacího čísla. Od května do srpna 2000 byla z připojení žalované navázána četná spojení k číslu 0190-… . Za ně naúčtovala žalobkyně na základě svého ceníku celkem 15 770,92 DM. Uvedené číslo bylo propůjčeno H, o němž je známa pouze adresa poštovní přihrádky ve Španělsku. Nadto byly volány další služby s vyšší cenou, za než žalobkyně vystavila účet ve výši 1 201,28 DM. Žalovaná tvrdila, že spojení k výše uvedenému číslu 0190- byla údajně navázána tajně nainstalovaným volacím programem, tzv. dialerem. Její tehdy šestnáctiletý syn stáhl z internetu do svého počítače soubor pod jménem „… .exe“, od kterého si sliboval zlepšení parametrů zobrazení. Poté co zpozoroval, že navázal spojení k drahé k erotické stránce pod číslem 0190-, soubor vymazal. Tento ale předtím tajně změnil nastavení dálkového přenosu dat (dále pod zkratkou „DFÜ“) tak, že všechna spojení v internetu nešla přes standardní volbu žalobkyně, ale nýbrž přes číslo 0190-…, aniž by to ovšem bylo nějak zřejmé.
Žalobě, kterou byly uplatněny i jiné pohledávky než jen za připojení k výše uvedenému číslu, zemský soud vyhověl. Komorový soud (srov. NJW-RR 2003, s. 637) žalobu zamítl, až na částku, která se týkala jiného spojení, a částku, kterou by byla žalovaná musela zaplatit, kdyby ke sporným volbám v internetu došlo standardním připojením. Revize žalobkyně nebyla úspěšná.
Z odůvodnění: I. Odvolací soud správně založil své právní posouzení věci na věcném přednesu žalované o tom, jak se uskutečnilo spojení k výše uvedenému číslu.
Zamítnutí žaloby v podstatě opřel o úvahu, že proti nároku žalobkyně na úplatu za volbu čísla 0190-... stojí nárok žalované na náhradu škody z titulu culpa in contrahendo ve spojení s § 278 BGB. Tento nárok směřoval k tomu, aby její postavení bylo shodné s tím, jako kdyby spojení na internetu byla proběhlo prostřednictvím standardního spojení nabízeného žalobkyní. Žalobkyni by se podle § 278 BGB muselo přičítat chování poskytovatele služeb H. Ten by byl pomocníkem při jednání při uzavření příslušných jednotlivých smluv, které se z důvodů volby uvedené řady čísel uplatnily v rámci smlouvy mezi stranami. Žalobkyně prý prostřednictvím svých smluvních vztahů k DTAG vystupovala jako další prodejce plnění poskytovatele služeb s vyšší cenou. Proto musí ona nést riziko námitek majitele připojení. Na uskutečněná spojení k poskytovateli služeb s vyšší cenou nelze na základě vlastních hospodářských zájmů žalobkyně pohlížet jako na neutrální obchod. Poskytovatel služeb H zaviněně porušil svoji povinnost řádné péče vůči potenciálnímu zákazníkovi tím, že opomenul poukázat na to, že se stažením programu zřetelně sloužícího k vylepšení možností zobrazení instaloval tzv. dialer v síti DFÜ.
II. Revize vytýká, že odvolací soud překročil žalobní návrh. Prý nezohlednil, že žalobkyně zpochybnila tvrzení žalované, že prý k volbě telefonního čísla 0190-... došlo výlučně prostřednictvím dialeru. Navíc skutečnost, že z připojení žalobkyně byla volána další čísla začínající 0190-, odůvodňuje domněnku, že se při volbě takových čísel nejednalo o užití nevědomé. Tato výtka není důvodná.
Odvolací soud označil příslušné tvrzení žalované v popisu skutku ve svém rozsudku jako sporné. I v odůvodnění rozhodnutí se vypořádal s otázkou, zda se stažením souboru „... .exe“ do počítače používaného synem žalobkyně tajně instaloval dialer, který volby v internetu nepozorovaně převáděl k volacímu číslu 0190- ... . Odvolací soud tomu přisvědčil s odkazem na výtisk z obrazovky, který nebyl zpochybněn. Soud dále posoudil jako nepřirozené, že by si žalovaná nebo její syn při správné informaci o dialeru provedli volbu v internetu přes číslo 0190-... patřící H. Tyto závěry ukazují, že odvolací soud zahrnul i návrhy žalobkyně, které revize postrádá. Posouzení věcné stránky se drželo v hranicích pro posouzení soudu.
III. V hmotněprávním ohledu rozsudek odvolacího soudu obstojí přezkoumání v rámci revize.
1. Uzavřením smlouvy o telefonních službách, která se posoudí jako závazek trvající, zavázala se žalobkyně zřídit žalované přístup k veřejné telekomunikační síti a umožnit odesláním odchozích a přijetím příchozích telefonních spojení výměnu hovorů nebo různých dat s jinými účastníky pevné telefonní nebo mobilní sítě (srov. Senat, NJW 1998, 3188 [3191]; Graf v. Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, s. 21, 25; obdobně ke smlouvě o mobilních telefonech Senat, NJW 2002, 361 [362]). Vzájemné nároky stran se řídí tímto smluvním vztahem. Použije-li uživatel připojení některou z tzv. služeb vyšší cenou, k níž se spojení naváže zpravidla přes řadu čísel začínající 0190 nebo 0900, přistupuje podle výše citovaného rozhodnutí Senátu z 22. 11. 2001 (NJW 2002, 361) ještě další právní vztah. Vedle služby provozovatele sítě, která se týká technické stránky navázání spojení a která vyplývá ze smlouvy o telefonních službách (srov. § 3 čís. 16, 19 TKG), vzniká právní vztah s poskytovatelem služby, který se týká obsahové stránky procesu. U této další služby se jedná o telefonní službu ve smyslu zákona o telefonních službách (Senat, NJW 2002, 3612 s dalšími odkazy). Podle § 5 I a III TDG ve znění rozhodném v tomto případě (nyní §§ 8 I, 9 I TDG ve znění zákona o rámcových právních podmínkách pro elektronický obchodní styk z 14. 12. 2001, BGBl I, 3721) stíhá odpovědnost za obsah nabízené služby zásadně jen poskytovatele služby, nikoli ale provozovatele sítě zprostředkujícího přístup k využívání této služby. Z toho Senát dovodil závěr, že námitka o rozporu plnění poskytovatele služeb s dobrými mravy nechává nárok provozovatele sítě za navázání spojení ke zvláštnímu číslu 0190 na dlužnou zvýšenou částku nedotčen. Toto rozhodnutí se setkalo s četnou kritikou v literatuře. (odmítavě: Härting, Recht der Mehrwertdienste – 0190/0900 –, 2004, marg. č. 120; týž, DB 2002, 2147 [2148 an.]; Klees, CR 2003, 331 [335 an.]; Hoffmann, ZIP 2002, 1705 [1706 an.]; Fluhme, NJW 2002, 3519 [3520 an.]; Spindler, JZ 2002, 408; Koos, K&R 2002, 617 [618 an.]; souhlasně: Schlegel, MDR 2004, 125 [126]; Eckhardt, CR 2003, 109; Draznin MDR 2002, 265).
Právní úvahy Senátu ve shora citovaném rozhodnutí se po nabytí účinnosti druhého nařízení ke změně nařízení o telekomunikacích a ochraně zákazníka (TKV) z 20. 8. 2002, kterým byl vložen § 15 III TKV, staly z větší části obsoletní. Podle tohoto ustanovení musí provozovatel sítě, který vystavuje vyúčtování, upozornit zákazníka na to, že může vznést odůvodněné námitky proti jednotlivým položkám uvedeným v účtu. Tímto předpisem měla být posílena práva spotřebitele vůči podnikateli v oblasti telekomunikací provádějícím vyúčtování přímo s ohledem na používání služeb s vyšší cenou v tom smyslu, aby výstavce účtu nesměl ignorovat důvodné námitky příjemce. Ovšem na výsledku by se nic nezměnilo, v neposlední řadě kvůli zohlednění zákona k regulaci právních vztahů prostituujících osob z 20. 12. 2001 (BGBl I, 3983), který mezitím vstoupil v účinnost. Projednávaný případ nedává žádný podnět, aby tomu byla věnována bližší pozornost.
2. Žalobkyně nemá žádný nárok na zaplacení sporné částky ze smlouvy o telefonních službách, kterou strany uzavřely. Z existujícího právního vztahu mezi stranami nevyplývá, že žalovaná dluží žalobkyni odměnu podle zvýšených tarifů pro čísla 0190 za spojení v internetu, které provedl potají nainstalovaný dialer.
a) To však neplyne přímo z § 16 III TKV. Podle tohoto ustanovení není provozovatel sítě oprávněn požadovat úplatu za spojení, pokud byl přístup k síti užit v rozsahu, za který zákazník nenese odpovědnost, nebo pokud skutečnosti ospravedlňují závěr, že výši úplaty za spojení lze přičítat manipulacím třetí osoby na veřejné telekomunikační síti. Tento předpis není přímo použitelný. Toto ustanovení neupravuje následky skutkového děje, jaký je zde dán, v němž manipulací třetí osoby s datovým fondem připojujícího se přístroje byl změněn způsob užití síťového připojení, aniž by to bylo zpozorováno zákazníkem nebo jinou oprávněnou osobou. Ustanovení naopak upravuje právní následky fyzických zásahů na připojení do sítě (srov. úřední odůvodnění k § 15 návrhu nařízení BReg. = § 16 TKV in BR-Dr. 551/97, s. 36: „Využití přístupu do sítě v prostorách zákazníka“, a příklady v Ehmer, in: Beck´scher TKG-kom., 2. vyd, příl. § 41, § 16 TKV marg. č. 18), kterými třetí osoba namísto zákazníka využívá výkony telekomunikační sítě.
b) Ovšem smlouva uzavřená mezi stranami přikazuje žalobkyni a nikoli připojovanému zákazníkovi riziko nezpozorovaného vytvoření spojení na základě tajné manipulace třetí osoby s daty na koncovém přístroji, pokud za ni zákazník nenese odpovědnost. To vyplývá z rozšiřujícího výkladu smlouvy, přičemž může být vzata v úvahu právní idea obsažená v § 16 III TKV (srov. také Burg/Gimnich, DriZ 2003, 381 [385], kteří se rovněž odvolávají na ideu § 16 III 3 TKV).
aa) Jedna z mezer v úpravě, kterou je třeba odstranit doplňujícím výkladem smlouvy, je dána tehdy, když je smlouva v mezích jí vytyčeného rámce nebo v mezích objektivně zamýšleného ujednání způsobilá k doplnění, protože chybí ujednání v některém bodě vyžadujícím úpravu. (např. Senat BGHZ 125, 7 [17] = NJW 1994, 1008 = LM H. 6/1994 § 1033 ZPO č. 1 s pozn. Pape; BGHZ 84, 1 [7] = NJW 1982, 218, a BGHZ 77, 301 [304] = NJW 1980, 2347; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, § 157 marg. č. 35). Nerozhodné v zásadě je, na jakém základě neúplnost úpravy spočívá (Senat, BGHZ 84, 1 [7] = NJW 1982, 2184; Bamberger/Roth/Wendtland, marg. č. 36). Doplňující výklad smlouvy nepřichází v úvahu zpravidla, když dispozitivní právo již obsahuje úpravu pro problematiku, která byla ve smlouvě ponechána otevřená. (BGHZ, 77, 301 [304] = NJW 1980, 2347; BGHZ 40, 91 [103] = NJW 1963, 2071; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. vyd, § 157 marg. č. 4).
Předpoklady pro doplňující výklad smlouvy jsou zde splněny. Smlouvě mezi stranami byly za základ položeny všeobecné obchodní podmínky žalobkyně. Úprava o tom, zda připojený zákazník musí zaplatit tarifní odměnu i za spojení, které vytvořil třetí osobou tajně nainstalovaný dialer do sítě DFÜ, není ve znění předpisu obsažen. Číslo 4.1 věta 2 obecných obchodních podmínek se zjevně opírá o § 16 III 3 TKV, a nepokrývá proto přímo posuzované okolnosti případu. Doplnění tohoto otevřeného bodu je nezbytné, protože v rámci výslovně ujednané právní úpravy nemůže být nalezeno řešení předložené problematiky, které by odpovídalo zájmům stran; ovšem úprava, v neposlední řádě kvůli značnému hospodářskému významu pro smluvní strany, je nezbytně nutná. Dispozitivní zákonná ustanovení, která by mohla znění smlouvy ve sporném bodě doplnit, neexistují.
bb) Doplňující výklad smlouvy se řídí podle toho, co by strany při přiměřeném zvážení svých zájmů podle zásady dobré víry byly ujednaly jako poctiví smluvní partneři, kdyby byly vzaly v úvahu neupravený případ. (např. Senat, BGHZ 84, 1 [7] = NJW 1982, 2184; Bamberger/Roth/Wendtland, § 157 marg. č. 41; Palandt/Heinrichs, § 157 marg. č. 7). Při zjišťování této hypotetické vůle stran se v prvé řadě zohlední ve smlouvě zahrnutá pravidla a hodnocení (např. BGHZ 77, 301 [304] = NJW 1980, 247; Bamberger/Roth/Wendtland, § 157 marg. č. 40; Palandt/Heinrichs, § 157 marg. č. 7). Z toho vyvozovaný výklad smlouvy se musí podávat jako nenucený následek z celkové souvislosti toho, co bylo ujednáno (BGHZ 77, 301 [307] = NJW 1980, 2347; BGHZ 40, 91 [104] = NJW 1963, 2071; Bamberger/Roth/ Wendtland, § 157 marg. č. 40).
Proto výchozím bodem doplňujícího výkladu smlouvy v tomto případě, který má být rozhodnut, jsou mezi stranami uzavřená smlouva o telefonních službách a všeobecné podmínky žalobkyně, které byly vzaty jako její základ.
Skutkový stav zjištěný odvolacím soudem je charakterizován tím, že poskytovatel služeb H, který je i v právním vztahu mezi stranami třetí osobou, tajně pozměnil nastavení sítě DFÜ počítače syna žalobkyně. Všeobecné obchodní podmínky obsahují úpravu o přičtení zásahu třetí osoby do připojení účastníka v čís. 4.1 větě 2. Podle tohoto ustanovení stíhá zákazníka povinnost uhradit odměnu za použití jeho připojení třetí osobou pouze tehdy, když za tuto osobu zákazník nese odpovědnost. Číslo 4.1 věta 2 všeobecných obchodních podmínek a obsahově shodný § 16 III TKV tím vymezuje oblasti rizika mezi provozovatelem a poskytovatelem sítě a připojujícím se zákazníkem z toho pohledu, zda zákazník za užití svého přístupu k síti musí nést odpovědnost. Toto rozhraničení okruhů rizika je jako hodnocení obsažené ve smlouvě o telefonních službách nepřenositelné na instalaci dialeru třetí osobou (obdobně LG Kiel, MMR 2003, 422 = CR 2003, 684 [685]; AG Freiburg, NJW 2002, 2959; jiný názor LG Manheim, NJW-RR 2002, 995 [996]). Skutkový stav upravený ve shora uvedených ustanovení se velice podobá zde posuzovanému stavu. Oba mají stejné jádro: třetí osoba si obstará výhody užívání přístupem do telekomunikačního připojení k tíži jejího majitele. Oba skutkové děje se však odlišují způsobem, jakým třetí osoba zasáhne do připojení zákazníka, a způsobem zneužití. Tyto rozdíly v technických detailech však netvoří žádný věcný základ pro různé posouzení obou skutkových stavů ve vztahu mezi koncovým zákazníkem a provozovatelem sítě. Samo rozšíření tohoto vymezení okruhů rizika provedené v čís. 4.1 věta 2 všeobecných obchodních podmínek a v § 16 III TKV na situaci, kterou je nyní třeba rozhodnout, vede k přiměřenému vyvážení objektivních zájmů smluvních stran.
Přitom je rozhodné, aby se zohlednilo i to, že žalobkyně, jakož i jiní provozovatelé a poskytovatelé sítí, otevřením přístupu ke službám s vyšší cenou dala podnět k vzniku rizika pro obchodní styk (srov. k tomu kritérium pro vymezení sféry rizika BGHZ 150, 286 [296] = NJW 2002, 2234; BGHZ 114, 238 [245] = NJW 1991, 1886). Služby s vyšší cenou jsou, jako ukazuje nejen řešený případ, ve velké míře náchylné ke zneužití. Žalobkyně těží hospodářské výhody z riskantního užívání služeb s vyšší cenou, protože za navázání spojení k těmto službám, i při zohlednění částek, které musí odvést DTAG, obdrží od svých zákazníků vyšší úplatu než při použití standardní služby. Požívá-li žalobkyně hospodářský prospěch ze systému jí spoluřízeným a náchylným ke zneužití, je přiměřené, aby nesla rizika takového zneužití, za které její zákazníci nemohou nést odpovědnost.
aa) Volby v internetu provedené jejím synem jako takové jsou přičitatelné žalobkyni. To odvolací soud příhodně zohlednil a odsoudil žalovanou k zaplacení odměny, kterou by žalobkyně byla bývala povinná zaplatit za použití volacího čísla.
bb) Nemusí naproti tomu nést odpovědnost za to, že dialer navázal spojení s dražším číslem 0190- ... a že nebylo použito standardní číslo žalobkyně. K nesení odpovědnosti ve smyslu čís. 4.1 věty 2 všeobecných obchodních podmínek a § 16 III 3 TKG by u majitele připojení obdobně § 279 I BGB měl být dán úmysl či nedbalost (k § 16 TKG: Ehmer, marg. č. 17; Nießen, in: Manssen, Telekommunikations- und MultimediaR Stand: 7/03, C § 41/§ 16 TKV, marg. č. 49). Dále se mu musí přičítat chování toho, jemuž poskytl přístup k připojení k síti, obdobně § 278 BGB.
Žalovaná a její syn nejednali při zneužití jejich počítačů a přístupu k internetu v době od května do srpna 2000 ve vztahu k dialeru z nedbalosti.
(1) Syn žalované se nezpronevěřil obvyklé péči potřebné ve styku, tím že domnělý soubor pro optimalizaci výkonu obrazovky, v němž se skrýval dialer, toliko vymazal a neopravil zpátky změny způsobené dialerem v nastavení DFÜ. Průměrný uživatel internetu nemusí počítat s tím, že se v souborech, které se jeví jako nevinné, skrývají ilegální dialery, které nemohou být zneškodněny jejich pouhým vymazáním.
(2) Žalovaná ani její syn neměli žádný zvláštní podnět, aby následně přezkoušeli přístupové programy, zda se dialer dostal do systému, protože to nic nenaznačovalo. Podle zjištění odvolacího soud nebylo při normálním standardním užívání programu pro přístup na internet, který byl nainstalován na počítači žalované, možné k rozpoznat, že se v něm uhnízdil dialer, změnil nastavení DFÜ sítě a navázal volbu v internetu přes drahé spojení 0190-.
(3) A žalovanou ani nezavazovala povinnost preventivně bez zvláštních okolností, který by vzbuzovaly podezření (zde: příchod účtu koncem srpna 2000), zároveň pravidelně otestovat počítač na přítomnost dialeru, hlídat navázání spojení v internetu a připustit ho jen s výslovným souhlasem, jakož i použít tzv. ochranné programy proti dialerům. Pokud preventivní opatření tohoto druhu jsou v judikatuře soudů nižších stupňů požadována (např. AG Wiesbaden, CR 2003, 754L; AG München, NJW 2002, 2960 L; souhlasně Burg/Gimmich, s. 384 an; názor zde zastávaný LG Kiel, MMR 2003, 422 = CR 2003, 684 [685]), nebudou následována.
(4) Konečně žalobkyně nebyla také povinna nechat pro všechny případy bez konkrétního důvodu pro podezření na nějaké zneužití zablokovat přístup ke všem službám s vyšší cenou, aby dostála svému závazku řádné péče ve vztahu k žalobkyni.
3. Žalobkyně, která by sama uplatnila nárok z vlastního práva, by také nemohla odvodit žádný nárok ze smlouvy mezi žalovanou a provozovatelem služby H.
Přitom může zůstat nerozhodnuté, zda je vůbec provozovatel sítě podle § 15 I TKV oprávněn, uplatňovat nároky poskytovatele služeb s vyšší cenou i soudně vlastním jménem – (odmítavě např. Piepenbrock/Müller, MMR 2000, příl. 4, s. 15; Hoffmann, ZiP 2002, 1705 [1707]). Právě tak není potřeba rozhodnout, zda přichází v úvahu smluvní vztah mezi žalovanou a poskytovatelem služeb s vyšší cenou, protože při navázání připojení ke službě neexistovalo na straně syna žalobkyně vědomé prohlášení (takto pro volbu tajně nainstalovaným dialerem: LG Kiel, MMR 2003, 422 = CR 2002, 684; AG Mönchengladbach, NJW-RR 2003, 1208 [1209]; Braun, ZUM 2003, 200 [203]; Härtig, Recht der Mehrwertdienste – 0190/0900 -, marg. č. 51 an; Koenig/Koch, TKMR 2002, 457), nebo zda je možný projev vůle uživatele připojení odporovatelný z důvodu omylu v obsahu nebo kvůli obmyslnému oklamání (srov. Hein, Neue Juristische Iternet-Praxis 2003, 6 [11]; Klees, CR 2003, 331; Winter, CR 2002, 899) a zda zde odpor byl vykonán vůči správné osobě, vůči níž má být učiněno. V případech, jako je tento, by totiž mohl být vůči poskytovateli služeb s vyšší cenou namítán nárok – když ne již z titulu culpa in contrahendo, tak v každém případě nárok plynoucí z § 826 BGB.
a) Základem nároku na náhradu škody plynoucím z § 826 BGB může být mimo jiné podnět k uzavření smlouvy úmyslným uvedením v omyl (Senat, WM 1985, 866 [868]; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 826, marg. č. 20; Staudinger/Oechsler, BGB, 2003, § 826 marg. č. 149; srov. také: BGH, NJW 1992, 3167 [3174]). Mělo-li by být v tomto případě předloženém k rozhodnutí akceptováno uzavření smlouvy, musel by poskytovatel služeb H toto uzavření smlouvy vyloudit úmyslně způsobem odporujícím dobrým mravům uvedením v omyl. H, jak zjistil odvolací soud, klamal o obsahu souboru „... .exe“. Reklama na nabízený software, v němž se skrýval dialer, byla pojata tak, že vzbuzovala falešný dojem, jako by se při stažení programu jednalo o jeden z takových souborů, kterým může být dosažena lepší přenosová rychlost při používání internetu. Navíc bylo poskytnuto klamné upozornění, že stažení programu je prý bezpečný, protože neobsahuje viry. Kromě toho nebylo zřejmé, že smazání programu nevrátí změny v nastavení počítače, ale že k tomu je potřebný zvláštní program. Sice byl odkázáno na program k odstranění souboru. Tento ale neobsahoval ten rozhodující bod, že jen tímto způsobem mohou být navráceny uskutečněné změny. Celkové jednání H bylo založeno na uvedení v omyl o obsahu programu. Skrze něj měli uživatelé počítačů k jeho prospěchu být přiměni k nepozorovanému použití dražšího připojení 0190 při volbě v internetu a tam k (případnému) uzavření smlouvy. Jednání tohoto druhu se protiví, nezávisle od své případné trestněprávní relevance (srov. zde Buggisch, NStZ 2002, 178 [179 an.]), dobrým mravům. Jednání dále směřuje k poškození uživatelů internetu, popř. majitelů připojení skrze zvýšenou úplatu za telefon. Při tom všem jednal H úmyslně. Úmysl se vztahuje i na toto poškození. V tomto ohledu zde postačí alespoň dolus eventualis (srov. BGH, NJW 2001, 3187 [3189]; Bamberger/Roth/Spindler § 826 marg. č. 10; Wagner, in MünchKomm, 4. vyd., § 826 marg. č. 19).
b) Nárok na náhradu škody plynoucí z § 826 BGB se za předpokladu, že následkem úmyslného jednání proti dobrým mravům škůdce bylo způsobeno uzavření smlouvy, podle § 249 I BGB zaměřuje na to, aby poškozený byl v takovém postavení, jako by ho smluvní vztahy netížily, (Bamberger/Roth/Spindler, § 826 marg. č. 20; Wagner, in MünchKomm, § 826 marg. č.43; Staudinger/Oechsler, § 826 marg. č. 153; srov. také BGH NJW 2000, 2669 [2670]). Tento nárok existuje nezávisle na možnosti odporovat smlouvě (Bamberger/Roth/Spindler, § 826 marg. č. 20; Wagner, in MünchKomm, § 826 marg. č. 40 s dalšími odkazy).
4. Rozsudek odvolacího soudu obstojí při právním přezkoumání i s ohledem na ostatní pohledávky, pro které odvolací soud žalobu zamítl. To platí zejména pro uplatněný nárok na náhradu škody kvůli ušlým základním poplatkům ve výši 486,35 Euro (= 951,21 DM), které odvolací soud po příhodné úvaze zamítl. V tomto ohledu revize žádné výtky nevznáší.
