§ 109 odst. 1 písm. b) OSŘ
§ 66b odst. 3 KV

Pravidlo, že soud je povinen přerušit řízení, závisí-li jeho rozhodnutí soudu na řešení předběžné otázky, kterou soud není v tomto řízení oprávněn řešit, se v konkurzním řízení neuplatní.

Usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne 25. 2. 2004, sp. zn. 29 Odo 762/2001

Z odůvodnění: Vrchní soud v Praze usnesením ze dne 11. 11. 1998 zastavil řízení o odvolání dlužníka proti usnesení ze dne 19. 8. 1997, jímž krajský soud konkurs na majetek dlužníka. Odvolací soud – odkazuje na § 207 OSŘ – uzavřel, že k zastavení odvolacího řízení došlo proto, že odvolatel (dlužník) vzal podáním ze dne 26. 10. 1998 odvolání zpět.

Dlužník podal proti usnesení odvolacího soudu včas dovolání, jehož přípustnost opírá o § 238a odst. 1 písm. f) OSŘ, namítaje, že řízení je postiženo zmatečností ve smyslu ustanovení § 237 odst. 1 písm. c) a f) OSŘ (tedy že je dán dovolací důvod dle § 241 odst. 3 písm. a) OSŘ, jehož prostřednictvím lze odvolacímu soudu vytýkat, že v řízení došlo k vadám uvedeným v § 237).

Konkrétně dlužník spatřuje existenci zmatečnostních vad v tom, že schůze jeho představenstva, která se konala dne 21. 10. 1998, nebyla řádně svolána, takže to nemohlo platně přijmout usnesení ve smyslu § 283 (správně § 238) odst. 3 ObchZ  a článku 18 odst. 7 stanov dlužníka, na jehož základě byl z funkce předsedy představenstva odvolán L. G.  (jenž v této funkci působil od 28. 9. 1995 a který se v době konání schůze nacházel ve vyšetřovací vazbě), a do představenstva kooptován Ing. I. Š., který byl zároveň zvolen předsedou představenstva. Kooptací Ing. Š. došlo i k porušení § 248 odst. 2 ObchZ, ve spojení s článkem 18 odst. 1 stanov dlužníka,  neboť za odstupující členku představenstva družstva Ing. I. R. měl být zvolen některý z náhradních členů představenstva (L. K. nebo Z. M.). Odtud dovolatel usuzuje, že odvolací soud pochybil, jestliže odvolací řízení zastavil na základě podání, jež spolupodepsala osoba, která nebyla oprávněna za dlužníka jednat (Ing. Š.). Proto dovolatel požaduje, aby Nejvyšší soud napadené usnesení zrušil a věc vrátil odvolacímu soudu k dalšímu řízení.
 
Podle bodu 17., hlavy první, části dvanácté, zákona č. 30/2000 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, dovolání proti rozhodnutím odvolacího soudu vydaným přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona  se projednají a rozhodnou podle dosavadních právních předpisů (tj. podle občanského soudního řádu ve znění účinném před 1. lednem 2001). O takový případ jde – se zřetelem k datu vydání napadeného usnesení – i v této věci.

Dovolání je přípustné podle § 238a odst. 1 písm. f) OSŘ.

Nejvyšší soud se – v mezích dovolacího důvodu dle § 241 odst. 3 písm. a) OSŘ – zabýval otázkou, zda řízení je postiženo některou ze zmatečnostních vad řízení tvrzených dovolatelem.

Podle § 237 odst. 1 písm. c) OSŘ je řízení zmatečné i tehdy,  jestliže účastník řízení neměl procesní způsobilost a nebyl řádně zastoupen.

Podmínky formulované citovaným ustanovením musí být splněny kumulativně.

Jak Nejvyšší soud uzavřel např. v usnesení ze dne 31. 1. 2002, sp. zn. 29 Odo 403/2001, uveřejněném v časopise Soudní judikatura číslo 6, roč. 2002, pod č. 120, vadou podle cit. ustanovení je řízení postiženo, jen je-li zde osoba způsobilá být účastníkem řízení (§ 19 OSŘ), která však nemůže před soudem jako účastník samostatně jednat (§ 20 OSŘ) a současně (a přitom) není řádně zastoupena (někým, kdo odpovídající procesní způsobilost má).
       
Ustanovení § 19a ObčZ  určuje (a v rozhodné době určovalo), že způsobilost právnické osoby nabývat práva a povinnosti může být omezena jen zákonem (odstavec 1). Právnické osoby, které se zapisují do obchodního nebo do jiného zákonem určeného rejstříku, mohou nabývat práva a povinnosti ode dne účinnosti zápisu do tohoto rejstříku, pokud zvláštní zákon nestanoví jinak (odstavec 2).

Dlužník jako právnická osoba má procesní způsobilost v plném rozsahu, neboť žádný zákon v tom směru jeho způsobilost samostatně jednat neomezuje. Zmatečností podle ustanovení § 237 odst. 1 písm. c) OSŘ tudíž řízení není postiženo.

Zbývá se vypořádat s tvrzením o existenci vady dle § 237 odst. 1 písm. f) OSŘ. Toto ustanovení spojuje zmatečnost řízení se skutečností, že účastníku řízení byla v průběhu řízení nesprávným postupem soudu odňata možnost jednat před soudem. Odnětím možnosti jednat před soudem je takový postup soudu, jímž znemožnil účastníku řízení realizaci těch procesních práv, která mu zákon přiznává. O vadu ve smyslu tohoto ustanovení jde jen tehdy, jestliže šlo o postup nesprávný (uvažováno z hlediska zachování postupu soudu určeného zákonem nebo dalšími obecně závaznými právními předpisy) a jestliže se postup soudu projevil v průběhu řízení a nikoliv také při rozhodování (srov. též rozhodnutí Nejvyššího soudu uveřejněná pod čísly 27/1998 a 49/1998 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek).

Nejvyšší soud též ve svých rozhodnutích opakovaně vysvětlil, že hodnotící úsudek projevený v rozhodnutí (zde závěr odvolacího soudu, že dlužník vzal odvolání zpět) není nesprávným postupem soudu „v průběhu řízení” (srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. listopadu 1997, sp. zn. 2 Cdon 887/97, uveřejněné v časopise Soudní judikatura č. 5, ročník 1998, pod pořadovým číslem 42, nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. července 1999, sp. zn. 20 Cdo 1957/98, uveřejněné v č. 1, ročníku 2000, téhož časopisu, pod č. 8).  Řízení tedy není postiženo ani vadou dle ustanovení § 237 odst. 1 písm. f) OSŘ.

Po obsahové stránce však lze námitky dovolatele podřadit i dovolacímu důvodu dle § 241 odst. 3 písm. b) OSŘ, jehož prostřednictvím lze namítat, že řízení je postiženo  jinou  vadou, která mohla mít za následek  nesprávné  rozhodnutí ve věci (§ 242 odst. 3 OSŘ).  Přitom skutečnost, že odvolání vzal zpět jménem dovolatelky někdo, kdo k tomu nebyl oprávněn, takovou vadou řízení (v situaci, kdy odvolací soud měl zpětvzetí odvolání za účinné) je. Zbývá tudíž prověřit pravdivost dovolatelova tvrzení.

Jak se podává z obsahu spisu, podáním ze dne 26. 10. 1998, podaným téhož dne u soudu prvního stupně, vzal dlužník  zpět odvolání proti usnesení o prohlášení konkursu na jeho majetek. Jako osoby jednající za dlužníka podání vlastnoručně podepsali Ing. I. Š. (označený jako předseda představenstva) A F. U. (označený jako místopředseda představenstva), přičemž podpisy obou jmenovaných  jsou notářsky ověřeny (podle ověřovací doložky oba jmenovaní listinu před notářem 26. října 1998 podepsali).

K prokázání dovolacího důvodu pak Nejvyšší soud – ve shodě s § 243a odst. 2 OSŘ – provedl dokazování listinami.

Z rejstříkového spisu dlužníka, vedeného u Krajského soudu v Ústí nad Labem pod sp. zn. Dr. XXVIII 207, Nejvyšší soud zjistil, že:
- podáním ze dne 26. října 1998 (č. 962), podaným u  soudu téhož dne, dlužník, navrhl změnu zápisu družstva tak, že dojde k výmazu dosavadních členů představenstva L. G. (předsedy) a I. R. a F. U. a nově budou do obchodního rejstříku zapsáni  Ing. I. Š. (předseda), F. U. (místopředseda) a L. G. (člen představenstva), vše coby výsledek mimořádné schůze představenstva ze dne 21. 10. 1998. Návrh na zápis je podepsán Ing. Š. a F. U., jejichž podpisy jsou úředně ověřeny. Doplňujícím podáním ze dne 19. 11. 1999 pak dlužník navrhl změnu zápisu ohledně členky představenstva E. P., která změnila příjmení a bydliště.
 - podle notářského zápisu sp. zn. NZ 134/98, N 156/98, ze dne 21. 10. 1998, uvedeného dne proběhla mimořádná schůze představenstva dlužníka, které se zúčastnilo celkem 8 členů představenstva s hlasem rozhodujícím. Podle čtvrtého bodu  zápisu byl přítomnými členy představenstva jednomyslně schválen návrh, aby namísto odstoupivší členy představenstva I. R. byl do představenstva kooptován Ing. I. Š., podle pátého bodu byl L. G. odvolán z funkce předsedy představenstva většinou 7 z 8 přítomných členů představenstva když 1 člen se zdržel hlasování (notář nebyl přítomen při vlastním hlasování a výsledek hlasování mu sdělil F. U.) a podle sedmého bodu zápisu byl hlasy všech přítomných členů představenstva novým předsedou představenstva zvolen Ing. Š.
- usnesením ze dne  24. 11. 1999, které nabylo právní moci dne 18. 12. 1999, krajský soud navržené změny zápisu povolil, s tím, že dnem změny zápisu je 24. 11. 1999.
- „Sdružení poškozených družstevníků“ podáním došlým soudu 3. 4. 2000 a doplněným podáním došlým soudu 2. 5. 2000 (žádalo rejstříkový soud, aby uvedl do souladu skutečný stav se stavem zapsaným, jelikož svolání mimořádné schůze představenstva, konané dne 21. října 1998, mělo být neplatné, při kooptaci Ing. Š. byl porušen § 248 odst. 2 ObchZ  (jelikož náhradníky členů představenstva byli v souladu s článkem 18 odst. 1 stanov dlužníka zvoleni L. K. a Z. M.), hlasování o pátém bodu  nebyl notář přítomen a zápis není ověřen v souladu s článkem 19 odst. 3 stanov, jelikož jej podepsal předseda a místopředseda a stanovy hovoří o předsedovi a dalším členu představenstva.
 - rejstříkový soud podáním ze dne 10. 4. 2000 a ze dne 16. 5. 2000  sdělil S. p. d.“, že důvody k postupu podle § 200a odst. 2 OSŘ neshledal.
- podle protokolu o průběhu shromáždění delegátů dlužníka, které proběhlo 28. 9., byli do představenstva družstva zvoleni 1) H. J., 2) L. K., 3) B. B., 4) B. J., 5) E. P., 6) M. V., 7) V. T., 8) J. H., 9) L. G., 10) I. R., 11) F. U., 12) L. K. a 13) Z. M.
- podle zprávy volební komise shromáždění delegátů dlužníka ze dne 28. 9. 1995 byli do představenstva dlužníka zvolení 1) H. J., 2) L. K., 3) B. B., 4) B. J., 5) E. P., 6) M. V., 7) V. T., 8) J. H., 9) L. G., 10) I. R. a 11) F. U. a náhradníky jsou L. K. a Z. M.
- členové představenstva zvolení shromážděním delegátů dlužníka ze dne 28. 9. 1995 byli v tomto složení zapsáni v obchodním rejstříku až do výše citovaného usnesení rejstříkového soudu ze dne 24. 11. 1999.
- podle zápisu z 1. schůze představenstva družstva, svolané 28. 9. 1995 (č. l.  883) byl předsedou družstva zvolen L. G. a místopředsedkyní družstva L. K.        
- podle článku 16 odst. 1 stanov dlužníka z 28. září 1995, ve znění platném k 21. 10. 1998, orgány družstva jsou a/ shromáždění delegátů, b/ představenstvo, c/ předseda družstva, d/ kontrolní komise, e/ členská schůze, f/ členský výbor. Článek 18 těchto stanov pak určuje, že představenstvo je výkonným a statutárním orgánem družstva  a tvoří je 11 členů a 2 náhradníci volení shromážděním delegátů (odstavec 1). Představenstvo volí a odvolává ze svého středu předsedu a jednoho až dva místopředsedy (odstavec 3) Představenstvo se schází podle potřeby, nejméně však jednou měsíčně (odstavec 6 věta první). Jménem představenstva jedná navenek předseda nebo místopředseda. Úkony představenstva podepisuje předseda (místopředseda) a další člen představenstva. V nepřítomnosti předsedy (místopředsedy) pověří  dva členy představenstva (odstavec 7). Podle článku 19 stanov jménem družstva jedná  a za družstvo podepisuje  předseda (pověřený místopředseda). V případech, kdy je rozhodování vyhrazeno představenstvu a právní předpisy stranoví pro  právní úkon písemnou formu, podepisuje za družstvo předseda (místopředseda) družstva a další člen představenstva.

Ze spisu Krajského soudu v Ústí nad Labem  - pobočka v Liberci, sp. zn. 38 Cm 21/2001, Nejvyšší soud zjistil, že zde na základě žaloby L. G. podané proti Ing. V. K., jako správci konkursní podstaty dovolatele, probíhá řízení o určení neplatnosti usnesení mimořádné schůze představenstva dovolatele ze dne 21. října 1998 a o určení neplatnosti navazujících  právních úkonů, přičemž Vrchní soud v Praze usnesením ze dne 22. října 2002, č.j. 14 Cmo 183/2002-35, zrušil usnesení Krajského soudu v Ústí nad Labem – pobočky v Liberci ze dne 29. 5. 2002, č. j. 38 Cm 21/2001-30, v rozsahu, ve kterém soud prvního stupně žalobu o určení neplatnosti usnesení mimořádné schůze představenstva dovolatele ze 21. 10. 1998 odmítl a věc potud vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení.
 
Z rozsudku krajského soudu ze dne 4. 2. 2003  Nejvyšší soud zjistil, že soud na základě žaloby M. V., Ing. R. K. a L. G. podané proti dovolateli, zamítl návrh na „vyslovení neplatnosti mimořádné členské schůze žalovaného konané dne 21. října 1998“.

Z odvolání žalobců M. V. a Ing. R. K., datovaného 10. 3. 2003 a došlého soudu prvního stupně 14. 3. 2003, Nejvyšší soud zjistil, že posledně označený rozsudek je napaden v plném rozsahu, s tím,  že soud rozhodoval o určení neplatnosti mimořádné členské schůze družstva, ačkoliv bylo žalováno na určení neplatnosti usnesení mimořádné schůze představenstva družstva ze dne 21. 10. 1998.

Podle § 248 ObchZ   ve znění účinném v době konání mimořádné schůze představenstva (21. 10. 1998), tj. ve znění zákonů č. 264/1992 Sb., č. 591/1992 Sb., č. 600/1992 Sb., č. 286/1993 Sb., č. 156/1994 Sb., č. 84/1995 Sb., č. 94/1996 Sb.,  č. 142/1996 Sb., č. 15/1998 Sb. a č. 165/1998 Sb., člen družstva, který je do své funkce zvolen, může z funkce odstoupit, je však povinen oznámit to orgánu, jehož je členem. Jeho funkce končí dnem, kdy odstoupení projednal orgán oprávněný k tomu podle stanov. Neurčují-li stanovy jinak, projedná odstoupení orgán, který ho zvolil. Příslušný orgán musí projednat odstoupení na svém nejbližším zasedání poté, kdy se o odstoupení dověděl, nejdéle však do tří měsíců. Po marném uplynutí této lhůty se odstoupení pokládá za projednané (odstavec 1). Určují-li stanovy, že se volí náhradníci členů orgánů družstva, nastupuje na místo odstoupivšího člena dnem účinnosti odstoupení náhradník podle stanoveného pořadí (odstavec 2) Není-li náhradník zvolen, může orgán povolat zastupujícího člena až do doby, kdy může být provedena řádná volba nového člena. Zastupující člen má práva a povinnosti řádného člena (odstavec 3). Ustanovení odstavců 2 a 3 platí i v případě, že členství v orgánu zanikne smrtí (odstavec 4).

Podle § 21 odst. 1 OSŘ za právnickou osobu jedná statutární orgán nebo pracovník (člen), který prokáže, že je oprávněn za ni jednat.

Ustanovení § 207 odst. 2 OSŘ pak určuje, že dokud o odvolání nebylo rozhodnuto, je možno vzít je zpět; v takovém případě odvolací soud odvolací řízení zastaví. Vzal-li někdo odvolání zpět, nemůže je podat znovu.

Se zřetelem k dikci § 21 odst. 1 OSŘ v rozhodné době platilo, že řešení otázky, jak za právnickou osobu v občanském soudním řízení jedná kolektivní statutární orgán (typicky právě představenstvo), spočívalo v tom, jak byl způsob tohoto jednání zapsán v obchodním rejstříku.

Způsob jednání jménem představenstva dlužníka v rozhodné době byl upraven tak, že jménem představenstva jedná navenek předseda nebo místopředseda, s tím, že úkony představenstva podepisuje předseda (místopředseda) a další člen představenstva. V nepřítomnosti předsedy (místopředsedy) předseda pověří  k podpisu dva členy představenstva.

V rozhodné době rovněž platilo (a stále platí), že zápis statutárních orgánů (zápis jednotlivých členů kolektivního statutárního orgánu) do obchodního rejstříku měl jen deklaratorní charakter, tj., že byl-li v obchodním rejstříku zapsaný statutární orgán zákonem předepsanou procedurou nahrazen statutárním orgánem novým, mohla právnická osoba jednat prostřednictvím nového statutárního orgánu, i když ještě nebyla uskutečněna příslušná změna zápisu v obchodním rejstříku.
 
Jak plyne ze zjištění učiněných  ohledně věcí vedených u Krajského soudu v Ústí nad Labem – pobočka v Liberci  pod sp. zn. 33 Cm 570/99 a 38 Cm 21/2001, otázka platnosti usnesení mimořádné schůze představenstva družstva ze dne 21. října 1998, jejíž zodpovězení je určující pro posouzení správnosti procesního postupu odvolacího soudu při zpětvzetí odvolání, je předmětem dosud neukončených soudních řízení  vedených jak vůči dlužníku, tak vůči správci konkursní podstaty dlužníka.

Obecně přitom platí, že probíhá-li samostatné soudní řízení, v němž otázka, kterou by si soud jinak měl řešit prejudicielně, je řešena meritorně, je namístě přerušení řízení (srov. § 109 odst. 2 písm. c/ OSŘ.). Pro spory o určení neplatnosti usnesení valných hromad obchodních společností se přitom v rozhodovací praxi soudů ustálil závěr, že s výjimkou rejstříkového řízení soud v občanském soudním řízení takový závěr prejudicielně nemůže učinit vůbec (srov. např. rozsudek Nejvyššího soudu uveřejněný pod číslem 5/2000 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek – dále též jen „R 5/2000“). Jinak řečeno, v těchto věcech by bylo nutno přerušit řízení vždy, a to podle § 109 odst. 1 písm. b) OSŘ.

Aniž by Nejvyšší soud musel řešit otázku, zda pro spor o určení neplatnosti usnesení mimořádné schůze představenstva družstva ze dne 21. 10. 1998 obecně platí (z hlediska nemožnosti prejudicielního posouzení v jiném než rejstříkovém řízení) stejný režim jako pro věci, jimiž se zabýval v R 5/2000, z § 66b odst. 3 zákona č. 328/1991 Sb., o konkursu  a vyrovnání, ve znění pozdějších předpisů (dále též jen „KV“) plyne, že v konkursním řízení je obecná platnost uvedené zásady potlačena. Podle označeného ustanovení totiž platí, že přerušení řízení (rozuměj řízení konkursního a vyrovnacího)  není přípustné, pokud zvláštním právním předpisem není stanoveno jinak. Přitom podle § 66a odst. 1 KV pro konkurs a vyrovnání se použijí přiměřeně ustanovení občanského soudního řádu (jen), nestanoví-li tento zákon jinak.

Ze zákazu přerušení konkursního řízení plyne nutnost řešit prejudicielně  i ty otázky, jež by jinak (podle úpravy obsažené v občanském soudním řádu) řešeny být nemohly a jejichž zodpovězení je rozhodné pro další pokračování konkursního řízení. V posuzované věci je zjevné, že další nečinnost soudu při předběžném posouzení platnosti usnesení mimořádné schůze představenstva družstva ze dne 21. 10. 1998 by mohla mít nevratný dopad do majetkových poměrů družstva, nadto v situaci, kdy tímto argumentem je zpochybněna otázka, zda spor o to, zda dlužník je v úpadku, byl řádně ukončen (zda o odvolání dlužníka proti usnesení o prohlášení konkursu na jeho majetek neměl odvolací soud rozhodnout meritorně).
Jen z toho důvodu také Nejvyšší soud přistoupil k dokazování ve výše popsaném rozsahu.

Na základě provedeného dokazování pak vzal Nejvyšší soud za prokázáno, že 21. 10. 1998, kdy se sešla mimořádná schůze představenstva družstva, platné stanovy družstva počítaly  (v článku 18 odst. 1) se dvěma určenými náhradníky členů představenstva, přičemž tato skutečnost má (podle § 248 odst. 2 ObchZ) za následek, že namísto odstoupivšího člena představenstva měl nastoupit zvolený náhradník. Z protokolu o průběhu shromáždění delegátů dlužníka, které proběhlo 28. 10. 1995 a ze zprávy volební komise shromáždění delegátů dlužníka ze dne 28. 9. 1995 přitom plyne, že náhradníky členů představenstva byli řádně zvoleni L. K. a Z. M. Kooptace Ing. I. Š. jako nového člena představenstva by tedy – ponecháme-li stranou další námitky, jimiž dlužník zpochybňuje platnost schůze představenstva – mohla  být platnou jen v případě, kdyby bylo prokázáno,  že L. K. a Z. M. přestali být náhradníky před 21. říjnem 1998 (že z funkce náhradníka odstoupili, nebo že jim tato funkce zanikla jiným ze zákonem předjímaných způsobů).
 
Odvolací soud o věci rozhodoval 11. 11. 1998, tedy k v době, kdy se zřetelem k datu vydání usnesení, jímž rejstříkový soud povolil zápis změn v obchodním rejstříku (24. 11. 1999), nemohl závěr, že zpětvzetí odvolání je podepsáno osobami k tomu oprávněnými (novým předsedou a místopředsedou představenstva) opřít  ani o údaje z obchodního rejstříku. Přitom podle obsahu konkursního spisu k podání, jímž bylo odvolání vzato zpět,  nebyly připojeny žádné listiny, z nichž by mohl odvolací soud učinit jakýkoli kladný závěr o tom, že předsedou a místopředsedou představenstva jsou právě Ing. I. Š. a F. U. Dokazováním provedeným před dovolacím soudem pak bylo doloženo, že závěr o tom, že kooptace Ing. I. Š. proběhla zákonu a stanovám odpovídajícím způsobem, by odvolací  soud nemohl učinit ani na základě obsahu rejstříkového spisu; z toho by (na základě listin prokazujících volbu dvou náhradníků) bylo možné usuzovat jen na závěr opačný.  

Odvolací soud tedy tím, že zpětvzetí odvolání bez dalšího pokládal za účinný procesní úkon dlužníka, pochybil, neboť na základě jemu předložených listin ani na základě případného obsahu rejstříkového spisu nemohl dovodit, že osoby, které zpětvzetí odvolání podepsaly, byly – v intencích § 21 odst. 1 o. s. ř. - osobami oprávněnými za dlužníka jednat. Tím odvolací soud zatížil řízení vadou, která mohla mít za následek  nesprávné  rozhodnutí ve věci.

Nejvyšší soud proto, aniž nařizoval jednání (§ 243a odst. 1 věta první OSŘ) napadené usnesení zrušil a věc vrátil odvolacímu soudu k dalšímu řízení (§ 243b odst. 1 a 2 OSŘ).

Nebude-li v době nového rozhodnutí odvolacího soudu otázka neplatnosti usnesení mimořádné schůze představenstva družstva již meritorně (a pravomocně) rozhodnuta v řízeních, jež jsou o ni vedena, může odvolací soud závěr, že odvolání vzaly jménem dlužníka zpět osoby k tomu oprávněné, učinit jen za předpokladu, že bude dalším šetřením prokázáno, že kooptaci Ing. I. Š. za člena představenstva družstva namísto odstoupivší Ing. I. R. nebránila skutečnost, že zde byli řádně zvolení náhradníci (že L. K. a Z. M. přestali být náhradníky před 21. 10. 1998). Bude-li doloženo, že taková skutečnost kooptaci nebránila, pak bude úkolem odvolacího soudu vypořádat se i s dalšími námitkami, jejichž prostřednictvím dlužník zpochybnil platnost usnesení mimořádné schůze představenstva družstva v dovolání. Jestliže se ani na základě dalšího šetření provedeného odvolacím soudem skutkový stav zjištěný výše Nejvyšším soudem nezmění, pak lze uzavřít, že zkoumané zpětvzetí  odvolání je vadným podáním, jelikož podpis Ing. Š. nebyl podpisem člena (natož předsedy) představenstva dlužníka a podpis Ing. U. (lhostejno, zda bude pokládán za místopředsedu představenstva) sám o sobě k účinnosti tohoto podání v době, kdy bylo doručeno soudu, nestačil.