JUDr. Mgr. Jiří Herczeg, Ph.D., Praha*



I. Úvod

Poslanecká „detuneláž“, neboli pokus o vypuštění ustanovení § 233 odst. 2 vládního návrhu trestního zákoníku (zneužití informací v obchodním styku – § 128 odst. 2 platného TrZ), rozpoutala nejen nevídanou politickou bitvu, která měla za následek neschválení deset let připravované rekodifikace trestního práva hmotného, ale nastolila opět otázku rozsahu trestního bezpráví v hospodářské oblasti. Ačkoli výhrady k tomuto ustanovení sdílím, způsob, jakým došlo k jeho vypuštění, považuji za poněkud nešťastný.¹  V následujícím článku se pokusím zaměřit na některé výkladové problémy ustanovení § 128 odst. 2 TrZ, kterému byla neprávem nasazena psí hlava „tunelářského paragrafu“.

Toto ustanovení bylo do trestního zákona vloženo novelou  trestního zákona provedenou zákonem č. 557/1991 Sb. a je poznamenáno dobou svého vzniku. Zákonodárce měl ve své době na mysli především ochranu státních podniků před konkurenčním jednáním ze strany managementu, který si za tím účelem založí vlastní společnost. Do trestního zákona bylo vtěleno v době, kdy si takto počínali ředitelé státních podniků.
 
Konkrétní případ, který se stal modelem pro skutkovou podstatu, spočíval v tom, že ředitel státního podniku si založil soukromou společnost s týmž předmětem činnosti a v listopadu 1990 prodal své společnosti komoditu (papír), o níž věděl, že od 1. 1. 1991 bude vyňata z cenové regulace a její cena stoupne. Aniž zboží opustilo sklady státního podniku,  bylo v lednu 1991 prodáno soukromou společností státnímu podniku zpět, ovšem již za cenu o 50 % vyšší.²  Nešlo o podvod, protože nikdo nebyl uveden v omyl a chyběl i znak škody, protože v době prvního i druhého prodeje bylo zboží prodáno za skutečnou cenu. Celá transakce však byla provedena na úkor státního podniku a neoprávněný zisk (3 mil. Kč)  inkasovala soukromá společnost pana ředitele.³  Obdobný případ se stal i na Slovensku, zde šlo pro změnu o dotovaný cukr (cukorgate).

Zákaz konkurence byl v té době upraven pouze v zákoně č. 104/1990 Sb., o akciových společnostech, a jeho rozsah byl v reakci na uvedené případy vnímán jako nedostatečný.⁴  Proto zákonodárce přistoupil k vytvoření skutkové podstaty trestného činu „zneužívání informací v obchodním styku“, která by tuto mezeru odstranila. Důvodová zpráva k tomu uváděla: „Speciální formou zneužívání informací v obchodním styku je jednání, vyplývající  z povolání nebo postavení téže osoby u dvou nebo více konkurenčních firem. Z praxe jsou však známy případy, kdy vedoucí pracovníci zejména státních podniků zakládají soukromé společnosti s týmž nebo podobným předmětem činnosti, využívají informace ze své funkce ve státním podniku a zpětným prodejem a koupí mezi podniky státními a soukromými dosahují bezpracně mnohamiliónových zisků. K uzavření takových obchodů by však nemohlo dojít, pokud by neexistovala ,personální unie´ ve vedení takto si konkurujících podniků.“

Trestného činu zneužívání informací v obchodním styku podle § 128 odst. 2 TrZ se dopustí, kdo jako pracovník, člen orgánu, společník, podnikatel  nebo účastník na  podnikání dvou nebo  více podniků  nebo  organizací  se   stejným  nebo  podobným  předmětem činnosti  v úmyslu  opatřit  sobě  nebo  jinému  výhodu  nebo prospěch  uzavře nebo  dá popud k uzavření smlouvy na úkor jedné nebo více z nich. Jde o tzv. „selftrading“, tedy  zvláštní případ „krádeže obchodu“, typicky manažerský delikt, který zpravidla poškozuje  jednu nebo více společností, v nichž manažer uplatňuje svůj vliv tím, že na úkor jedné z těchto společností na sebe stahuje obchody, které měly a mohly být realizovány poškozenou společností.


Příklad: Trestného činu zneužívání informací v obchodním styku dle § 128 odst. 2 TrZ se dopustil pachatel, který jako  společník  a  jednatel stavební společnosti,  jež  byla  vyhlášena  vítězem  výběrového  řízení na dodávku stavebních  prací,  odstoupil   s   uvedením   záměrně nepravdivých  skutečností od  realizace této  dodávky a  uzavřel s podnikem, který výběrové řízení vyhlásil, smlouvu o dodávce těchto stavebních prací jako účastník sdružení podnikatelů zabývajícího se stejnou stavební činností, a to vše proto, aby se mohl ve větší míře podílet  na zisku z  provedení prací (R 41/99).

 
V praxi se však ukazuje, že některé znaky trestného činu byly formulovány natolik obecně, že umožňují do okruhu trestního bezpráví zahrnout i vztahy, jejichž ochrana trestním právem původně zamýšlena nebyla.⁵  Účelem ustanovení § 128 odst. 2 TrZ totiž nebyla primárně ochrana majetku obchodních společností před tzv. „tunelováním“, to bylo a je dostatečně postižitelné jinými ustanoveními trestního zákona (např. § 248, 250, 255, 255a), cílem bylo zavést trestněprávní postih nedovoleného konkurenčního jednání podnikatelů. Tomu nasvědčuje důvodová zpráva, systematické zařazení tohoto trestného činu mezi trestné činy hospodářské a objekt tohoto trestného činu, kterým je hospodářská kázeň pokud jde o zneužívání zákazu konkurence v obchodních vztazích.


II. Výhoda nebo prospěch
     
Trestný čin zneužívání informací v obchodním styku podle § 128 odst. 2 TrZ musí být spáchán v úmyslu opatřit sobě nebo jinému výhodu nebo prospěch. Jedná se o specifický úmysl (úmysl přesahující objektivní stránku) vyjádřený jako znak skutkové podstaty uvedeného trestného činu.⁶  Výhoda nebo prospěch mohou mít materiální i nemateriální povahu a mohou mít jakoukoli podobu, i když zpravidla se bude jednat o výhody nebo prospěch hospodářské povahy. Získání prospěchu není znakem základní skutkové podstaty uvedeného trestného činu a není nezbytné pro vznik trestní odpovědnosti pachatele (značný prospěch, resp. prospěch velkého rozsahu je pouze znakem kvalifikované skutkové podstaty trestného činu podle § 128 odst. 3, 4 TrZ).  

Výhoda nebo prospěch však nemusí být – na rozdíl od ustanovení § 127 TrZ –  neoprávněné. Ustanovení § 128 odst. 2 TrZ tak postihuje samu podstatu podnikání. Snaha obou obchodujících stran o dosažení výhody, např. se ziskem prodat nebo naopak se ziskem nakoupit, je principem podnikání. Tak se mohou samozřejmě chovat i obchodní společnosti, které jsou nějakým způsobem personálně spojené. V takovém případě se ovšem získaná výhoda na straně jedné stává úkorem na straně druhé a automaticky je tak ve smyslu § 128 odst. 2 TrZ důvodem k zahájení trestního stíhání.⁷  Proto by úmysl pachatele měl směřovat pouze k získání neoprávněné výhody nebo prospěchu a to ve větším rozsahu, aby se postihovaly pouze závažnější případy porušení zákazu konkurence.


III. Vztah ke změnám v obchodním zákoníku – protiprávnost
       
Vzájemná podmíněnost norem práva trestního a obchodního je dána tím, že řada skutkových podstat trestných činů hospodářských jsou normy blanketní. To znamená, že jejich obsah je vymezen nikoli v trestním zákoně samotném, ale vyplývá z příslušných právních předpisů vymezujících danou problematiku (např. obchodní zákoník).  

Ustanovení § 128 odst. 2 TrZ ovšem není skutkovou podstatou s blanketní dispozicí, ale jde o samostatnou skutkovou podstatu postihující některé případy porušování zákazu konkurence v hospodářské soutěži. Toto ustanovení totiž neodkazuje na ustanovení obchodního zákoníku upravující zákaz konkurence (§ 65, 84, 99, 136, § 139 odst. 4, § 196, § 200 odst. 3 a § 249) ani nepodmiňuje trestní odpovědnost porušením takového zákazu.⁸

Trestní postih podle § 128 odst. 2 TrZ tak není vázán na porušení jiných, mimotrestních právních norem (na rozdíl např. od § 127 či § 149 TrZ), ale je podmíněn okolnostmi stanovenými přímo trestním zákonem, který obsahuje vlastní skutkovou podstatu zákazu konkurence, včetně postavení pachatele, typu jednání a specifického úmyslu.⁹

Omezení či rozšíření zákazu konkurence dle obchodního zákoníku či vnitřních norem společnosti (společenská smlouva, stanovy) tak nemá na trestní odpovědnost pachatele dle § 128 odst. 2 TrZ vliv. Formulace skutkové podstaty trestného činu dle § 128 odst. 2 TrZ  tedy  umožňuje vyvodit trestní odpovědnost i v jiných případech, než na které dopadají ustanovení obchodního zákoníku o zákazu konkurence, a to jak ve vztahu k dalším osobám, tak i ohledně jiných jednání.

To vyplývá ze skutečnosti, že v době, kdy byla tato skutková podstata přijímána (1991), ještě obchodní zákoník neplatil, a bylo proto třeba zakázat určitá konkurenční jednání přímo v trestním zákoně. Mezitím se ovšem situace podstatně změnila a vzájemná neprovázanost mezi obchodněprávním a trestněprávním zákazem konkurence způsobuje vytýkané přepínání trestní represe.

Autonomní úprava zákazu konkurence v trestním zákoně měla svůj význam do 30. 6. 1996, kdy zákaz konkurence v obchodním zákoníku byl pouze fakultativní (stanovy nebo společenská smlouva ho mohly zúžit či zcela vyloučit). Od 1. 7. 1996, kdy nabyla účinnosti první velká novela obchodního zákoníku (č. 142/1996 Sb.), platí omezení konkurečního jednání v obchodním zákoníku jako obligatorní s tím, že stanovy nebo společenská smlouva mohou zákaz konkurence pouze zpřísnit.  

Jedním ze základních znaků trestného činu je jeho protiprávnost. Protiprávnost se dovozuje z právního řádu jako celku a zejména v oblasti hospodářských trestných činů by měla být dovozována z porušení právních norem mimotrestních, v tomto případě z porušení zákazu konkurence dle obchodního zákoníku. Trestněprávní postih zneužívání konkurence by tak měl korespondovat s úpravou zákazu konkurence v obchodním zákoníku, a proto v souladu s požadavkem jasnosti, přesnosti a určitosti skutkových podstat trestných činů navrhuji postihovat jako trestný čin zneužívání informací v obchodním styku dle § 128 odst. 2 TrZ pouze taková jednání, která budou porušovat zákaz konkurence stanovený obchodním zákoníkem, popř. jiným zvláštním právním předpisem.

Příkladem mohou být podnikatelská seskupení (§ 66a ObchZ).¹⁰  V případě koncernu totiž obchodní zákoník prolamuje zákaz konkurence. Tak podle § 136 odst. 1 písm. d) ObchZ jednatel [člen představenstva dle § 196 odst. 1 písm. d) ObchZ] nesmí vykonávat činnost jako statutární orgán nebo člen statutárního nebo jiného orgánu  jiné právnické osoby  se  stejným  nebo s obdobným předmětem podnikání, ledaže jde o koncern. Účast téže osoby ve statutárních orgánech právnických osob, které jsou součástí koncernu, tedy není porušením zákazu konkurence. To však samo o sobě neznamená, že takováto účast nemůže být posouzena jako znak objektivní stránky skutkové podstaty trestného činu podle § 128 odst. 2 TrZ, neboť jde o postavení, které je ve skutkové podstatě popsáno jako „člen orgánu dvou nebo více podniků nebo organizací se stejným nebo obdobným předmětem činnosti“.  

V  případě faktického i smluvního koncernu je navíc možno za určitých podmínek uzavírat smlouvy, ze kterých může vzniknout ovládané osobě újma (§ 66a odst. 8, § 190b ObchZ).¹¹  Jedná se tak o smlouvy na úkor ovládané či řízené osoby, které trestní zákon v ustanovení § 128 odst. 2 TrZ zakazuje. Uzavření úkorné smlouvy v rámci koncernu tak bude formálně naplňovat objektivní stránku trestného činu zneužívání informací v obchodním styku. Skutečnost, že se jedná o jednání obchodním zákoníkem dovolené, však vylučuje protiprávnost, a proto se nebude jednat o trestný čin.¹²


IV. Návrhy de lege ferenda
     
Vládní návrh trestního zákoníku na možná zpřesnění nereflektuje a přejímá skutkovou podstatu zneužívání informací v obchodním styku z platného trestního zákona jen s drobnými úpravami.¹³

Důvodová zpráva k tomu uvádí: „U trestného činu zneužívání informací a postavení v obchodním styku (§ 233) návrh trestního zákoníku upravuje název tak, aby vyjadřoval i samostatnou skutkovou podstatu uvedenou v odstavci 2. Toto ustanovení obsahuje dvě základní skutkové podstaty, jednak tzv. insider tradig (zneužívání informací v obchodním styku dle § 233 odst. 1) a jednak tzv. selftrading (zneužívání postavení v obchodním styku dle § 233 odst. 2). Terminologie § 233 odst. 2 se upravuje tak, aby odpovídala současným ekonomickým podmínkám a pojmům obvyklým v tržním hospodářství, které používá obchodní zákoník a další civilní předpisy.“  

Domnívám se, že legislativně vhodnější by bylo tuto skutkovou podstatu upravit samostatně, a to za trestným činem zneužívání informací v obchodním styku dle § 233 odst. 1 vládního návrhu, který by nadále sakcionoval pouze tzv. insider trading. Základní skutková podstata trestného činu zneužívání postavení v obchodním styku by mohla znít např. takto:

§ 234  Zneužívání postavení v obchodním styku  (1) Kdo jako podnikatel, společník, akcionář, člen orgánu, zaměstnanec nebo účastník na podnikání dvou nebo více podnikatelů se stejným nebo podobným předmětem podnikání v úmyslu  opatřit  sobě  nebo  jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody nebo prospěch v rozporu se zvláštními právními předpisy uzavře nebo dá popud k uzavření smlouvy na úkor jednoho nebo více podnikatelů nebo jejich podniků, bude potrestán odnětím svobody až na tři léta nebo zákazem činnosti nebo peněžitým trestem.

Jiným řešením by mohlo být nahrazení ustanovení § 128 odst. 2 TrZ zvláštní skutkovou podstatou postihující porušení zákazu konkurence. Vzorem by nám mohla být úprava slovenská. Tak podle § 244 zákona č. 300/2005 Zb., trestného zákona,  se trestného činu „porušovanie zákazu konkurencie“ dopustí „kto ako osoba povinná dodržiavať zákaz konkurencie podľa zákona, zákaz uvedený v takom zákone poruší a spôsobí tým inému väčšiu škodu“.¹⁴  Jedná se o trestněprávní normu s odkazovací dispozicí, která odkazuje na zákaz konkurence dle obchodního zákoníku. Objektem tohoto trestného činu je regulérnost obchodních vztahů založená na dodržování právních předpisů.¹⁵  Toto ustanovení bylo zařazeno do hlavy IV. zvláštní části mezi trestné činy proti majetku, ačkoli systematicky patří spíše mezi trestné činy hospodářské. Za nedostatek slovenské úpravy považuji to, že  skutková podstata trestného činu „zneužívanie informácií v obchodnom styku“ (§ 265) nebyla v reakci na novou skutkovou podstatu „porušovanie zákazu konkurencie“ zpřesněna a do trestního zákoníku byla přejata bez výraznějších změn.¹⁶
       
De lege ferenda tak lze uvažovat o doplnění ustanovení § 222 odst. 2 vládního návrhu trestního zákoníku o skutkovou podstatu postihující porušení zákazu konkurence. Skutková podstata trestného činu porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže dle § 222 odst. 2 by pak mohla znít např. takto:  
„(2) Stejně bude potrestán,
kdo v rozporu se zvláštními právními předpisy o veřejných zakázkách poruší závažným způsobem závazná pravidla zadávacího řízení, nebo
kdo v rozporu se zvláštními právními předpisy upravujícími činnost bank a jiných právnických osob oprávněných k provozování finanční činnosti, obchodování s investičními nástroji, kolektivního investování, penzijního připojištění a pojišťovnictví poruší závažným způsobem závazná pravidla obezřetného podnikání, obhospodařování majetku, odborné péče nebo zákaz vykonávat zákonem nebo úředním rozhodnutím určené úkony, služby nebo jiné činnosti, nebo
kdo v rozporu se zvláštními právními předpisy poruší závažným způsobem zákaz konkurence,
a způsobí tím ve větším rozsahu újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům, zadavateli nebo jinému dodavateli nebo opatří tím sobě nebo jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody.“


V. Závěr
     
Trestního práva by mělo být v hospodářské oblasti používáno co nejméně a cestou k tomu je právě zpřesnění formulací skutkových podstat trestných činů a diskuse o jejich obsahu. Politická bitva o § 233 odst. 2 vládního návrhu trestního zákoníku jej učinila téměř nedotknutelným, neboť každý pokus o jeho změnu bude vykládán jako snaha pomoci tunelářům. Nicméně diskuse o rozsahu trestního bezpráví  je potřebná a tento článek nechť je za přípěvek k takové diskusi považován.


Příspěvek byl publikován časopise .


Poznámky:
* Autor je odborným asistentem na katedře trestního práva Právnické fakulty Univerzity Karlovy a advokátem v Praze.
1 Kromě trestného činu zneužívání informací v obchodním styku dle § 233 odst. 2 vládního návrhu trestního zákoníku poslanci na základě pozměňovacího návrhu ústavně-právního výboru vypustili i trestný čin úvěrového podvodu dle § 187 (dnešní § 250b odst. 1 TrZ), což kupodivu proběhlo celkem bez povšimnutí.
2 Dolenský, A. Novelizace trestního zákona 1991. Bulletin advokacie, 1992, č. 1, s.  9.  
3 Teryngel, J. K výkladu některých znaků skutkové podstaty zneužívání informací v obchodním styku – sebeobchodování. Trestní právo, 2005, č. 12, s. 4.
4  Podle § 54 (1) zákona č. 104/1990 Sb. člen představenstva
a) nesmí v rámci působnosti společnosti uzavírat obchody vlastním jménem;
b) nesmí být neomezeně ručícím členem jiné společnosti s podobným předmětem činnosti;
c) nesmí být vedoucím představitelem jiné společnosti s podobným předmětem činnosti.
5 Teryngel, J. K výkladu některých znaků skutkové podstaty zneužívání informací v obchodním styku – sebeobchodování. Trestní právo, 2005, č. 12, s. 4.
6 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 6. 2002, sp. zn. 4 Tz 24/2002-1.
7 Stanovisko České advokátní komory k diskusi o doplnění ustanovení § 230 návrhu nového trestního zákoníku v intencích ustanovení § 128 odst. 2 stávajícího trestního zákona (www.cak.cz).  
8 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 18. 1. 2006, sp. zn. 5 Tdo 1640/2005.
9 Púry, F. O dvou rozdílných souvislostech mezi právem trestním a obchodním. Právo a podnikání, 2000, č. 1, s. 19.
10  § 66  odst. 7 ObchZ:  Jestliže  jsou jedna nebo více  osob podrobeny jednotnému řízení (dále  jen „řízená osoba“)  jinou osobou (dále jen „řídící osoba“),  tvoří  tyto  osoby  s  řídící  osobou  koncern (holding) a jejich  podniky včetně  podniku řídící  osoby jsou  koncernovými podniky. Není-li prokázán opak, má se za to,  že ovládající osoba a osoby jí ovládané tvoří  koncern. Jednotnému řízení lze podrobit osoby i  smlouvou (dále jen „ovládací smlouva“). Ovládací smlouvu lze uzavřít i ve vztazích mezi ovládající osobou a jí ovládanými osobami. Osoba, jež je řídící osobou na základě ovládací smlouvy, je vždy ovládající osobou; ustanovení  odstavce  3  se v tomto případě nepoužije.
11  Podle § 66 odst. 8 ObchZ nebyla-li  uzavřena  ovládací  smlouva, nesmí ovládající osoba využít  svého vlivu k  tomu, aby prosadila  přijetí opatření nebo uzavření  takové  smlouvy,  z  nichž  může  ovládané  osobě vzniknout majetková  újma, ledaže vzniklou újmu uhradí nejpozději do konce účetního období, v němž újma vznikla,  anebo bude v téže době uzavřena  smlouva o tom, v jaké přiměřené  lhůtě a jak  bude ovládající osobou tato újma uhrazena.
12 Stejně Teryngel, J. Koncern, ovládací smlouva a úkor ve smyslu trestního zákona. Právo a podnikání, 2002, č. 3, s. 17.
13 Trestného činu podle § 233 odst. 2 návrhu trestního zákoníku se tak dopustí „kdo jako podnikatel, společník, člen orgánu, zaměstnanec nebo účastník na podnikání dvou nebo více podnikatelů se stejným nebo podobným předmětem činnosti v úmyslu opatřit sobě nebo jinému výhodu nebo prospěch uzavře nebo dá popud k uzavření smlouvy na úkor jednoho nebo více podnikatelů nebo jejich podniků“.
14 Z důvodové zprávy: „Ide o novú skutkovú podstatu, ktorá chráni obchodné spoločnosti a družstvá pred spôsobením škody vlastnými pracovníkmi alebo členmi, ktorí sú taxatívne vymenovaní v Obchodnom zákonníku – zákon č. 513/1991 Zb., v znení neskorších predpisov –  tým, že napríklad vymenovaní pracovníci alebo členovia podnikajú v predmete podnikania materskej spoločnosti alebo družstva. Zákaz konkurencie sa vzťahuje len na zakázané činnosti, ktoré sú výslovne uvedené v Obchodnom zákonníku a nepatria sem dohodnuté obmedzenia.“  
15 Samaš, O., Stiefel, H., Toman, P. Trestný zákon. Stručný komentár. Bratislava : Iura Edition, 2006, s. 521.  
16 Zneužívanie informácií v obchodnom styku (§ 265 odst. 2): Rovnako ako v odseku 1 sa potrestá, kto ako zamestnanec, člen štatutárneho orgánu, spoločník, podnikateľ alebo účastník na podnikaní dvoch alebo viacerých podnikov alebo právnických osôb s rovnakým alebo podobným predmetom činnosti v úmysle uvedenom v odseku 1 uzavrie alebo dá podnet na uzavretie zmluvy na úkor jednej alebo viacerých z nich.