Ivana Sůsová

14. dubna 2009

Jedním z nejdůležitějších sociálních práv, která jsou obsažena v Listině základních práv a svobod, je právo na práci (čl. 26 odst. 3 věta první). Jde o právo každého získávat prostředky pro své živobytí prací, kterou si svobodně zvolí – ať již výkonem závislé (nesamostatné) práce, nebo soukromým podnikáním.¹ Jelikož zákoník práce upravuje jednu z velkých oblastí, kterými lidé realizují právo na vytvoření hospodářského základu své existence, vystupuje do popředí potřeba vymezit, kde je hranice mezi závislou (nesamostatnou) prací a soukromým podnikáním (např. výkonem práce na základě smlouvy o dílo či smlouvy mandátní). Lapidárně řečeno, kdy se na právní vztah aplikují ustanovení zákoníku práce a kdy ne. Vymezení pracovního poměru vůči jiným závazkovým právním vztahům je velmi citlivou záležitostí. Určujícím momentem nemůže být označení zúčastněných subjektů, nýbrž obsah konkrétního závazku. Ve smluvním závazkovém právu, ke kterému se individuální pracovní právo řadí, stojí totiž ve středu zájmu závazkové vztahy, ne jejich strany. Hledání hranice je o to složitější, že velké množství činností může být vykonáváno jak v pracovním poměru, tak v rámci podnikání.

Po roce 1989 se v České republice objevil fenomén tzv. švarcsystému.² Pro nás tehdy novinka, v zahraničí po desetiletí diskutované téma. Jednoduše ho můžeme popsat jako případ, kdy se podnikatel na základě obchodněprávní smlouvy zavazuje jiné osobě k výkonu práce, ačkoliv jejich vztah by měl být právně korektně kvalifikován jako pracovní poměr. Jde tedy o případ, který se pouze zdánlivě jeví jako vztah dvou podnikatelů, ve skutečnosti se však jedná o pracovní poměr. Motivy k tomuto jednání jsou různé. U zaměstnavatelů tkví především ve snaze být konkurenceschopný.³ Zadavatel získává při využití švarcsystému konkurenční výhodu, neboť tím snižuje vedlejší náklady na práci (odvody na sociální pojištění) a má též jednodušší pozici při skončení vztahu s osobou vykonávající pro něho práci. Motivace je však i na straně osob vykonávajících práci. Nepracují-li pouze pro jednoho zadavatele, mohou lépe rozložit své riziko ztráty hlavního příjmu. Motivem je i zvýšení výdělku. V neposlední řadě lze mezi důvody řadit též rozvoj nových technologií, který umožňuje stále většímu počtu osob vykonávat práci doma s využitím počítače apod.

Chceme-li se pokusit určit hranici mezi výkonem práce v pracovním poměru a podnikatelskou činností, musíme především umět popsat předmět (objekt) pracovního poměru. Tím je závislá práce. Otázka tak zní: Které znaky činí právní poměr poměrem pracovněprávním, tudíž kdy se jedná o výkon závislé práce? Na to se v platném právu snaží odpovědět definice obsažená v § 2 odst. 4 ZPr.⁴ Zákonodárce se nedržel osvědčené legislativní zásady, že pojmy se nemají v právních předpisech definovat, a neponechal tuto činnost právní vědě a praxi. Nadto zvolil pohříchu špatné vymezení, když k definici užívá nejen pojmových znaků závislé práce, ale postupuje tautologicky a užívá následků výkonu nesamostatné práce. V tomto svém příspěvku si kladu za cíl oprostit se od legální definice a ukázat, jak lze na tuto problematiku nahlížet zejména za inspirace zahraniční doktrínou.

 

Posuzujeme-li určitý právní vztah, zda se jedná o pracovní poměr, jako východisko zkoumání se nabízí právní titul, neboť i pracovní poměr je zakládán soukromoprávní smlouvou. Dlužno však uvést, že se může jednat pouze o prvotní přiblížení, protože vždy rozhoduje skutečná povaha práce, kterou člověk koná pro jiného. V oblasti pracovního práva to výslovně stanovil již zákon o soukromých zaměstnancích z roku 1934 (§ 1 odst. 3).⁵ Označí-li strany svoji smlouvu např. jako smlouvu o dílo, ale tato smlouva naplňuje podstatné znaky pracovní smlouvy, jedná se o prohřešek vůči právní formě. Nerozhoduje právní titul (falsa demonstratio non nocet), ale pravá kvalita práce zaměstnance.⁶ Naplní-li výkon práce pro jiného znaky závislé (nesamostatné) práce, má být takový poměr posuzován dle zákoníku práce. Bylo-li by rozhodující označení právního titulu, které smluvní strany zvolí, mohly by obcházet kogentní normy.⁷ Široká škála různých závazků, které se pro výkon práce nabízejí, nesmí vést k obcházení ochranného pracovněprávního zákonodárství.⁸ Musíme si uvědomit, že tímto je určitým způsobem omezována smluvní autonomie stran při volbě typu závazku.

Klíčovým znakem závislé (nesamostatné) práce je osobní závislost zaměstnance (v některých právních řádech se hovoří o právní závislosti).⁹ Rovněž hlavní proud německých autorů zastává názor, že osobní závislost je tím rozhodujícím kritériem pro kvalifikaci právního vztahu jako pracovního poměru.¹⁰ Ve své podstatě jde o velmi vágní kritérium, aby mohlo být samo o sobě dostatečné. Proto je třeba vymezit spíše objektivní okolnosti, s jejichž pomocí se dá na existenci osobní závislosti usuzovat. Tyto indicie se nemusí (a někdy též nemohou) vyskytovat současně, přítomnost jedné z nich však nevede automaticky k osobní závislosti. K těm nejdůležitějším patří vázanost pokyny zaměstnavatele a začlenění do zaměstnavatelovy organizační struktury (těmito znaky je osobní závislost zaměstnance charakterizována např. v Německu, Rakousku a Švýcarsku).¹¹

 

 

Jednoduše, přitom velmi přiléhavě můžeme říci, že uzavřením pracovní smlouvy se zaměstnanec zavazuje k výkonu sjednané práce pro zaměstnavatele a zaměstnavatel se zavazuje poskytnout zaměstnanci za vyko nanou práci odměnu. Uzavřením pracovní smlouvy vstupuje zaměstnanec do určité podřízenosti vůči zaměstnavateli (němčina používá výstižný pojem „im Dienste des Arbeitgebers tätig sein“, někteří autoři píší o subordinačním právním vztahu).¹² Podřízenost je založena již tím, že se zaměstnanec nezavazuje k dodání výsledku své práce, ale k práci jako takové. Zaměstnavatel má ve svých rukou bližší určení a kontrolu výkonu práce. Není důležité, že výkon nařizovacího práva je konkrétním zaměstnavatelem přenechán tzv. „abstraktnímu“ zaměstnavateli (např. vedoucímu zaměstnanci), jak to umožňuje i česká úprava.¹³ J. Bruhwiler výstižně konstatuje, že zaměstnavatel určuje co, kdy, jak a kde bude vykonáváno.¹⁴ Toto oprávnění zaměstnavateli umožňuje dosahovat optimálním způsobem svých cílů. Ve shodě s F. Zoulíkem¹⁵ můžeme říci, že zaměstnancova závislost na zaměstnavateli nevyplývá jen z existenčních hledisek, ale je dána i závazností zaměstnavatelových pokynů. Tato závislost je vyjádřena i v české právní úpravě.¹⁶ M. Rehbinder v této souvislosti hovoří o materiálním znaku pracovního poměru.¹⁷ V souladu s T. Dieterichem lze uvést, že čím silnější je nařizovací právo, tím spíše se jedná o pracovní poměr.¹⁸ Domnívám se však, že musíme též zkoumat, k čemu se nařizovací právo váže: zda se pokyny zaměstnavatele týkají okolností, za kterých je práce vykonávána (např. místo, čas, odbornost), nebo jestli se vztahují pouze k výsledku práce. Ve druhém případě se totiž nemusí jednat o pracovní poměr.¹⁹

Dlužno připomenout, že zaměstnavatel má nejen přikazovací právo, ale též povinnost příkazy vydávat. To vyplývá z jeho obecné povinnosti pečovat o zaměstnance, vytvářet jim vhodné pracovní podmínky apod. Dojde-li zaměstnanec ke škodě v důsledku nedostatečného nebo chybného příkazu, nebo z důvodu, že příkaz nebyl vůbec dán, bude zaměstnavatel povinen škodu nahradit.²⁰ Nařizovací právo se projevuje zejména ve vztahu k místu a času výkonu práce, důležité jsou též odborné pokyny. V různých pracovních poměrech se nařizovací právo projevuje s různou intenzitou, někdy je přímo potlačeno. Tak u domáckých či vedoucích zaměstnanců může být zcela potlačena vázanost pokyny týkající se času výkonu práce, technický pokrok vede též k omezování nařizovacího práva k místu výkonu práce a jsou i pracovní poměry, kde se v menší míře uplatňuje odborné vedení (např. u uměleckých a vědeckých profesí – kde je přímo vyžadována vlastní iniciativa). I když i dle německé doktríny²¹ hrají pokyny ohledně místa výkonu práce slábnoucí rozlišovací roli, domnívám se, že je třeba toto zkoumat; dojdeme-li k pozitivnímu výsledku, může to být kamínek do mozaiky pracovního poměru. V některých případech zaměstnavatel nevyužívá své nařizovací právo a nechává svým zaměstnancům větší volnost; nevyužíváním tohoto oprávnění se však osobní závislost neztrácí.

Nařizovací právo akcentuje i rozhodovací činnost Evropského soudního dvora. Pracovní poměr je podle jeho judikatury charakterizován okolností, že určitá osoba vykonává po určitou dobu ve prospěch jiné osoby a pod jejím vedením činnosti, za které protihodnotou pobírá odměnu.²²

 

 

Druhým hlavním znakem je zaměstnancovo začlenění do zaměstnavatelovy organizační struktury. Sluší se poznamenat, že rozhodovací činnost německého Spolkového pracovního soudu se od tohoto pojetí v 90. letech 20. stol. odklonila²³ a judikatura tak dodnes²⁴ prosazuje názor, že začlenění do zaměstnavatelovy organizační struktury je pouze projevem vázanosti pokyny zaměstnavatele. R. Wank připomíná, že strukturu nelze vnímat pouze prostorově,²⁵ ale spíše jako určitou homogenní jednotku, ve které všichni zaměstnanci společně pracují na vytváření celkového výkonu. Např. zaměstnanec, který pracuje z domova a je připojen přes internet – je ve stálém elektronickém spojení se zaměstnavatelem, a tím součástí jeho organizační struktury. Stejné platí i pro zaměstnance, kteří jsou v takovém spojení několikrát denně či pouze týdně. Zaměstnanec svoji pracovní sílu nezhodnocuje v zájmu svých vlastních cílů, nevstupuje na vlastní riziko na trh, nýbrž svůj pracovní výkon odevzdává dle plánu zaměstnavatele.²⁶

Začlenění do organizační struktury se projevuje např. spoluprací s jinými zaměstnanci v určitém hierarchizovaném systému (zaměstnanec má svého nadřízeného a často též podřízené). Důležitou indicií je též směřování osob vykonávajících práci k určitému společnému cíli: dodržují-li např. určitý plán výroby – jedno zda z donucení, či dobrovolně – je pravděpodobné, že pracují v pracovním poměru.²⁷ M. Völker uvádí další hledisko, a to povinnost podávat zprávy o postupu a výsledcích své práce. Zdůrazňuje však, že informační povinnost je obecně dána nejen u zaměstnanců.²⁸ Na pracovní poměr lze usuzovat v případě, kdy podávání informací primárně slouží k udržení kontroly nad průběhem výkonu práce.²⁹ N. Oberthür a M. Lohr doplňují, že hranice směrem k pracovnímu poměru je překročena zejména v případech, kdy jsou vyžadovány každodenní zprávy.³⁰

Znakem zapojení do zaměstnavatelovy organizace je též možnost využívat k práci jeho zařízení, nástroje a přístroje. Ve prospěch pracovního poměru hovoří situace, kdy má osoba vykonávající práci povinnost tyto prostředky používat. Na začlenění lze usuzovat i z toho, že zadavatel vede o osobách vykonávajících práci osobní spisy a zpracovává jejich osobní data.

 

 

Kromě výše zmíněných hlavních pojmových znaků výkonu práce v závislém postavení můžeme vymezit další, pomocná hlediska, která se neprojevují vždy, nebo se projevují s různou intenzitou:

–    zaměstnanec podléhá kontrole a disciplinární odpovědnosti – zaměstnavatel má možnost činnost zaměstnance kdykoliv kontrolovat (to předpokládá stálou dosažitelnost zaměstnance) a může zaměstnance též sankcionovat (např. napomenutím, výpovědí aj.);

–    zaměstnavatel poskytuje k výkonu práce své prostředky – zaměstnanec neužívá většinou vlastní kapitál (nebo je mu plně nahrazen);

–    zaměstnanec neodpovídá za zdar nebo nezdar práce, jež jdou na účet zaměstnavatele;

–    trvalost (stálost) pracovního poměru k jednomu zaměstnavateli – i když v době částečných pracovních poměrů je toto hledisko oslabeno.

 

 

¹⁾Německý Spolkový ústavní soud považuje podobné ustanovení v německém Základním zákoně za zaručení práva každému vytvořit hospodářský základ své existence – viz usnesení BVerfG ze dne 7. 2. 1990, sp. zn. 1 BvR 26/84, „Entschädigungsloses Wettbewerbsverbot für Handeslvertreter“; usnesení je dostupné na http://lexetius.com/ /1990,186.

²⁾Blíže k vývoji snah zákonodárce postihnout tento způsob výkonu práce viz Smejkal, L. Výkon závislé práce v souvislosti s dočasným přidělováním zaměstnanců. Právní rozhledy, 2008, č. 1, s. 16.

³⁾Srov. Haupt, S. Der virtuelle Arbeitsplatz. 1. Auflage. Würzburg : Ergon Verlag, 2004, s. 103.

⁴⁾Ustanovení § 2 odst. 4 ZPr zní: „Za závislou práci, která je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, se považuje výlučně osobní výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele, jeho jménem, za mzdu, plat nebo odměnu za práci, v pracovní době nebo jinak stanovené nebo dohodnuté době na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě, na náklady zaměstnavatele a na jeho odpovědnost.“

⁵⁾K výkladu obdobné zásady v Německu srov. Dieterich, T. a kol. Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht. 6. neu bearbeitete Auflage. München : C. H. Beck, 2006, § 611 (Rn. 58–59).

⁶⁾Lze hovořit o tzv. zásadě „přednosti skutečnosti“ – promítá se např. v pracovním právu Německa (tzv. Rechtsfolgenzwang), Francie, Argentiny, Mexika, Polska, Ruska, USA či Velké Británie.

⁷⁾Stejným směrem jde i judikatura BAG. Např. v rozsudku ze dne 16. 3. 1994, sp. zn. 5 AZR 447/92, soud vyslovil tento názor: „Dabei kommt es nicht darauf an, wie die Parteien das Vertragsverhältnis bezeichnen. Der Status des Beschäftigten richtet sich nicht nach den Wünschen und Vorstellungen der Vertragspartner, sondern danach, wie die Vertragsbeziehung nach ihrem Geschäftsinhalt objektiv einzuordnen ist.“ Rozsudek je dostupný na http:// www.lexrex.de.

⁸⁾Shodně Rumpenhorst, E. Personalunion zwischen Arbietnehmer und Selbständigem im gleichen Unternehmen. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 1993, č. 23, s. 1067 a násl.

⁹⁾Srov. Hümmerich, K. Arbeitsverhältnis als Wettbewerbsgemeinschaft – Zur Abgrenzung von Arbeitnehmern und Selbständigen. Neue juristische Wochenschrift, 1998, č. 36, s. 2629.

¹⁰⁾Srov. k tomu literaturu uvedenou v poznámce pod čarou č. 214 v publikaci Haupt, S., op. cit. sub 3, s. 66.

¹¹⁾Srov. Pottschmidt, D. Arbeitnehmerähnliche Personen in Europa. 1. Auflage. Baden-Baden : Nomos Verlagsgesellschaft, 2006, s. 405 až 410, 428–430.

¹²⁾Např. Hüber, G. Der fachlich weisungsfreie Arbeitnehmer. Das Direktionsrecht des Arbeitsgebers unter besonderer Berücksichtigung fachlicher Weisungsfreiheit. 1. Auflage. Zürich, 1975.

¹³⁾Srov. např. § 11 odst. 4, § 42 odst. 1, § 43 odst. 2 ZPr aj.

¹⁴⁾Viz Brühwiller, J. Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag. 2. vollständig überarbeitete Auflage. Bern : Paul Haupt, 1996, s. 26.

¹⁵⁾Srov. Zoulík, F. Soukromoprávní ochrana slabší smluvní strany. Právní rozhledy, 2002, č. 3, s. 109–116.

¹⁶⁾Např. v § 38 odst. 1 písm. b) nebo v § 301 písm. a) ZPr.

¹⁷⁾Rehbinder, M. Berner Kommentar. Bd. 6. Der Arbeitsvertrag. Bern : Stämpfli, 1992. N 44 k čl. 319 OR.

¹⁸⁾Srov. Dieterich, T. a kol., op. cit. sub 5, § 611 (Rn. 82).

¹⁹⁾Srov. např. § 537 odst. 3 ObchZ, ze kterého vyplývá, že zhotovitel díla může být vázán pokyny objednatele.

²⁰⁾Blíže srov. např. Dieterich, T. a kol., op. cit. sub 5, § 611 (Rn. 282).

²¹⁾Srov. Hanau, P., Strick, K. Zur aktuellen Disskusion um Scheinselbständigkeit. Qual der Wahl: Arbeitnehmer oder Selbständiger? Arbeit und Arbeitsrecht, 1998, č. 4, s. 187.

²²⁾Rozsudek ze dne 3. 7. 1986, Deborah Lawrie-Blum v. Land Baden-Württenberg, C-66/85, odst. 17.

²³⁾Např. rozsudek BAG ze dne 20. 7. 1994, sp. zn. 5 AZR 627/93, odst. 35.

²⁴⁾Např. rozsudek BAG ze dne 7. 2. 2007, sp. zn. 5 AZR 270/06, odst. 16.

²⁵⁾Srov. Wank, R. Telearbeit. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 1999, Bd. 16, Heft 5, s. 230. Blíže též Haupt, S., op. cit. sub 3, s. 55 a násl.

²⁶⁾Viz rozsudek BAG ze dne 15. 3. 1978, sp. zn. 5 AZR 819/76, dostupný na http://www.lexrex.de.

²⁷⁾Srov. Rehbinder, M., op. cit. sub 17, N 16 k čl. 321d OR.

²⁸⁾Informační povinnost má např. též mandatář dle § 567 odst. 2 ObchZ.

²⁹⁾Völker, M. Die Scheinselbstständigkeit im schweizerischen Arbeitsrecht. Dizertační práce. Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Zürich, 2004, s. 134.

³⁰⁾Oberthür, N., Lohr, M. Der Handelsvertreter im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2001, Bd. 18, Heft 3, s. 132.

 

V německé literatuře³¹ se připomíná, že princip – „buď je osoba zaměstnancem, nebo osobou samostatně výdělečně činnou“ – je v dnešní době nedostačující.³² Došlo k vyčlenění třetí kategorie. Do ní se řadí osoby v obdobném postavení, jaké mají zaměstnanci. Jedná se o osoby, které mají blíže k zaměstnancům nežli k osobám samostatně výdělečně činným (OSVČ). Právo ES na toto nové třídění prozatím nereaguje, mezi akty sekundárního práva není žádný, který by se výslovně vztahoval na novou kategorii osob. Není mi znám rovněž žádný rozsudek ESD, který by se výslovně zabýval problematikou těchto osob.³³ Tyto osoby nesplňují znak osobní závislosti (nebo je osobní závislost minimální), ale naplňují znak hospodářské závislosti – jsou exis tenčně závislé na příjmu od svého smluvního partnera, jsou s ním fakticky svázány. Proto jsou více než s OSVČ srovnávány se zaměstnanci a zvažuje se jejich vyšší právní ochrana než u ryzích samostatně výdělečných osob.

V evropských právních řádech lze vystopovat několik znaků, kterými se vyznačuje vztah osoby v poměru obdobném pracovnímu k druhé smluvní straně. Jsou to především: dlouhodobá činnost pro jediný subjekt (která znemožňuje vyhledávat další zákazníky) a povinnost vykonávat práci osobně bez užití spolupracovníků.³⁴

Někteří odborníci proto kritizují převládající doktrínu i praxi, které se snaží stůj co stůj držet osobní závislosti jako hlavního kritéria pro určení pracovního poměru. Např. K. Linnekohl nabízí jako kritérium „informační závislost“.³⁵³⁶M. Lieb staví rozlišení na tom, zda je osoba plně vytížená výkonem práce pro jednoho zadavatele, či je činná pro více osob a z toho plynoucí potřeby sociální ochrany.

Zajímavý názor, který došel největšímu ohlasu, předložil R. Wank.³⁷ Snaží se šedou zónu mezi zaměstnanci a OSVČ osvětlit pomocí dalšího kritéria. Jako charakteristický znak odlišující zaměstnance od osoby samostatně výdělečně činné nabízí svobodné převzetí hospodářského rizika (ve smyslu nebezpečí, že se dosažené výsledky podnikání budou odchylovat od výsledků předpokládaných). OSVČ nese toto riziko sama, zatímco ze zaměstnance je z velké části sňato. OSVČ může toto riziko lépe zvládat (je k tomu vybavena) – svoji pracovní činnost a organizaci práce může soustavně přizpůsobovat nejnovějším požadavkům trhu. OSVČ proto nenese pouze hospodářské riziko, ale může rovněž využívat šance, které se na trhu nabízejí. Naproti tomu zaměstnanec (i když je ve vedoucí pozici) nemůže hospodářské šance využívat pro sebe (neobchoduje na vlastní účet).

Samotné zjištění, že se určitá osoba zavázala nést hospodářské riziko, nestačí k tomu, abychom ji mohli označit za OSVČ. K riziku na jedné straně patří na straně druhé možnost využívat šance – svým aktivním jednáním ovlivňovat svoji obchodní činnost. Závazek proto musí být zkoumán z hlediska, zda smluvně převzaté hospodářské riziko je na druhé straně dostatečně vyváženo prostorem pro svobodné rozhodování. Při vysoké kumulaci rizika bez dostatečné možnosti realizovat šance nemůžeme hovořit o OSVČ. Ruku v ruce s tím jde též hledisko dobrovolnosti (svobody rozhodnutí). OSVČ je taková osoba, která dobrovolně přebírá hospodářské riziko s tím, že jí i nadále zůstává prostor (šance) pro samostatnou hospodářskou činnost;³⁸ taková osoba nemusí být chráněna jako zaměstnanec. Tato Wankova teorie došla ohlasu i v německé judikatuře: jeho rozlišení použil např. Zemský pracovní soud v Kolíně nad Rýnem při určení povahy právního vztahu propagátorky kuchyňského náčiní.³⁹

Zaměstnanci poskytuje právní řád jinou ochranu (nebo přinejmenším v jiné oblasti) než OSVČ. Zaměstnance se dalekosáhle nedotýkají rizika trhu. Jeho pracovní doba a odměna jsou závislé na množství objednávek většinou pouze zprostředkovaně. Hospodářské riziko, které zásadně spočívá na zaměstnavateli, může samozřejmě zasáhnout i zaměstnance – např. v případě výpovědi z organizačních důvodů pro nadbytečnost. Změny na trhu se ho však týkají pouze nepřímo a většinou v oslabené míře prostřednictvím jeho zaměstnavatele. Oproti tomu OSVČ přímo pocítí již první odpadlou zakázku. Má-li zaměstnanec osobní důvody, které mu brání vykonávat práci, zásadně si podrží své pracovní místo (např. v případě nemoci, rodičovské dovolené). Po odpadnutí důvodu překážky se vrací na své místo, kde přerušil výkon práce a kde jej mohl zastupovat po dobu jeho nepřítomnosti jiný zaměstnanec. Oproti tomu u OSVČ může i krátký pracovní výpadek vést k existenčním potížím. Uvolněné místo na trhu okamžitě zabírá jeho konkurent. Nejde tak pouze o výpadek v příjmu, ale musí se obávat o ztrátu zákazníků a dalších zakázek.

 

Vzhledem k výše uvedenému je zřejmé, že hranice pro to, co bude považováno ještě za výkon závislé (nesamostatné) práce a co již ne, musí vytvořit judikatura a doktrína. Pravdu má G. Griebeling, když říká, že obecně definovat, koho považovat za zaměstnance, není těžké; složitější je subsumovat pod definici konkrétní případ, neboť „indicie, ze kterých lze usoudit, zda se jedná o pracovní poměr, se stávají čím dál více těžko rozeznatelnými a více rozmanitými. Velmi výrazně se vzájemně liší podle pracovního odvětví. Musíme se dívat velmi pozorně, abychom poznali, kdy právní vztah dosáhne takového stavu, který připouští závěr, že jedna osoba skutečně nakládá s pracovní silou druhé.“⁴⁰ Při hodnocení je třeba v co nejširší míře šetřit smluvní autonomii stran při volbě typu závazku. ESD se již dříve vyjádřil v tom smyslu, že stát nesmí smluvním stranám předepisovat, který smluvní typ mají použít.⁴¹ V Německu, kde diskuse o švarcsystému (Schein selbstän digkeit) trvají již několik desetiletí, je konečné rozhodnutí ponecháno na soudu. Německý zákonodárce prozatím pouze pro účely sociálních odvodů stanovil pět kritérií k posouzení, zda se jedná o zaměstnanecký vztah čili nic: jsou-li naplněna alespoň tři kritéria, aplikuje se zákonná domněnka o tom, že mezi stranami takový poměr existuje.⁴²

Nutno připomenout, že i v Německu jsou snahy o legální definici pojmů „závislá práce“ a „zaměstnanec“ stále živé. Asi nejdále zašel brandenburský návrh,⁴³ který v § 2 definoval zaměstnance takto: „Zaměstnancem je ten, kdo na základě soukromoprávní smlouvy osobně pracuje pro jinou osobu dle jejích pokynů. Přitom svobodně nepřebírá hospodářské riziko a nevstupuje sám na trh. Nemůže-li osoba podstatným způsobem ovlivňovat svoji činnost a určit si pracovní dobu, pak platí, že se jedná o zaměstnance. Pracuje-li někdo bez vlastních spolupracovníků, nebo bez vlastního provozního kapitálu pro jiného, má se za to, že je zaměstnancem. Osoby pracující doma jsou zaměstnanci.“

Podíváme-li se nyní zpětně na definici užitou českým zákonodárcem, zjišťujeme, že opravdu není příliš šťastná.⁴⁴ Chtěl-li zákonodárce poskytnout praxi určité vodítko, měl zvolit vymezení kratší a obecnější, např. „Za závislou práci se považuje práce konaná zaměstnancem v organizační podřízenosti zaměstnavatele, jeho jménem a na jeho účet.“ nebo „Při výkonu závislé práce se zaměstnanec začleňuje do organizační struktury zaměstnavatele, vykonává práci pod jeho vedením, přičemž nepřebírá hospodářské riziko a nevstupuje sám na trh.“

 

³¹⁾Srov. Pottschmidt, D., op. cit. sub 11, s. 47 a násl.

³²⁾To, že se nejedná jen o problém diskutovaný v Německu, připomíná např. Engblom, S. Equal Treatment of Employees and Self-Employed Workers. The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, 2001, č. 2, s. 211 a násl.

³³⁾Srov. Pottschmidt, D., op. cit. sub 11, s. 55 a násl.

³⁴⁾Viz Pottschmidt, D., op. cit. sub 11, s. 64–65.

³⁵⁾Srov. Linnekohl, K. a kol. Der Begriff des Arbeitnehmers und die „informationelle Abhängigkeit“. Arbeit und Recht, 1991, č. 7, s. 203–206.

³⁶⁾Srov. Lieb, M. Beschäftigung auf Produktionsdauer – Selbständige oder unselbständige Tätigkeit? Recht der Arbeit, 1977, č. 4, s. 210–218.

³⁷⁾Viz Wank, R. Telearbeit, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 1999, č. 5, s. 230. Shodně též Kreuder, T. Arbeitnehmereigenschaft und „neue Selbständigkeit“. Arbeit und Recht: Zeitschrift für Arbeitsrechtspraxis, 1996, č. 10, s. 386. Ke kritice této koncepce srov. Dieterich, T. a kol., op. cit. sub 18, § 611 (Rn. 68–72).

³⁸⁾Srov. Dieterich, T. a kol., op. cit. sub 18, § 611 (Rn. 92).

³⁹⁾Rozsudek LAG Köln ze dne 30. 6. 1995, sp. zn. 4 Sa 63/95.

⁴⁰⁾Viz Griebeling, G. Die Merkmale des Arbeitsverhältnisses. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 1998, č. 21, s. 1141.

⁴¹⁾Rozsudek ze dne 5. 6. 1997, Syndesmos ton en Elladi Touristikon kai Taxidiokiton Grafeion v. Ypourgos Ergasias, C-398/95, odst. 17–19.

⁴²⁾Ke kritice této koncepce viz Schneider, M. A Juridical Approach to the Notion of Independent Labour. A Critical Study of the French and the German Systems. The international journal of comparative labour law and industrial relations, 2000, č. 4, s. 337–347.

⁴³⁾Návrh zákona o úpravě pracovního práva ze dne 12. 9. 1996.

⁴⁴⁾Přinejmenším za diskutabilní ji považuje též J. Pichrt – srov. Bělina, M. a kol. Pracovní právo. 3. doplněné a přepracované vydání. Praha : C. H. Beck, 2007, s. 145–146.