Obchodní zákoník nadále reguluje pouze to, jaké skutečnosti se zapisují v souvislosti s přeměnami obchodních společností a družstev do obchodního rejstříku (viz § 38 až 38e ObchZ), vymezuje listiny, které se při té příležitosti ukládají do sbírky listin rejstříkového soudu [viz § 38i odst. 1 písm. d) až g) ObchZ] a upravuje zánik obchodní společnosti či družstva při přeshraniční fúzi (§ 68 odst. 1 a 254 ObchZ). Ani v obchodním zákoníku ani v zákoně o přeměnách není upraveno, jaké listiny se přikládají k návrhu na zápis té které přeměny do obchodního rejstříku. To stanoví pouze příloha k vyhl. č. 250/2005 Sb. (v době odevzdání tohoto rukopisu nebyla příloha ještě upravena požadavkům zákona o přeměnách).
1. Obecně k zákonu o přeměnách
1.1 Druhy přeměn podle zákona o přeměnách
Zákon o přeměnách nerozšiřuje dosud známé druhy přeměn (fúze, rozdělení, včetně odštěpení, převod jmění na společníka a změna právní formy), avšak na rozdíl od dosavadní právní úpravy umožňuje přeměny se zahraničním prvkem, a to konkrétně přeshraniční fúzi (viz § 180 až 242) a převod jmění na zahraničního přejímajícího společníka (viz § 3 odst. 2 a § 337).
Zahraničním účastníkem přeshraniční fúze může být jen zahraniční korporace ve smyslu § 181 písm. b), tedy obchodní společnost nebo družstvo mající právní subjektivitu a vlastní majetek, řídící se právním řádem jiného členského státu než České republiky, pokud se může v souladu s požadavky práva Evropských společenství podle právních předpisů členského státu, jehož právním řádem se řídí, zúčastnit přeshraniční fúze. Z hlediska českého práva se kromě společnosti s ručením omezeným, akciové společnosti a družstva [§ 181 písm. a)] může dle § 189 účastnit přeshraniční fúze i veřejná obchodní společnost a komanditní společnost. Zvláštně tak vyznívá ust. § 68, podle kterého přeshraniční fúze s účastí jiných právnických osob nebo jakýchkoliv právních útvarů, které nejsou zahraniční korporací podle § 181 písm. b) [tedy v podstatě zahraniční kapitálovou společností], není dovolena. Členským státem se podle § 3 odst. 1 pro účely zákona o přeměnách rozumí členský stát Evropské unie nebo jiný stát tvořící Evropský hospodářský prostor. Přejímajícím společníkem při převzetí jmění může být rovněž jen společník obchodní společnosti se sídlem nebo bydlištěm na území kteréhokoliv z členských států (§ 3 odst. 2). Nejsou tedy přípustné přeměny s cizím prvkem, kterých by se měla účastnit osoba, jež nemá sídlo nebo bydliště v členském státě.
Existuje však značná nerovnováha mezi právní úpravou přes-hraničních fúzí a převzetím jmění zahraničním podnikatelem. Zatímco právní úprava přeshraničních fúzí je poměrně podrobná, tak u přeshraničního převzetí jmění žádná specifika upravena nejsou. Není proto zcela jasné, jaká ustanovení zákona o přeměnách lze aplikovat na zahraniční přejímající osobu. Zřejmě ne ta, která se týkají osobního statutu zahraniční osoby, neboť ten se řídí právním řádem státu, podle nějž byla právnická osoba zřízena (jde zejména o úpravu rozhodovacích procesů a plnění oznamovacích povinností vůči společníkům či členům zahraniční právnické osoby). Není také upraveno, jak se osvědčí rejstříkovému soudu splnění požadavků stanovených cizím právním řádem pro převzetí jmění, zda se provádí zápis do rejstříku nejdříve v zahraničí a teprve pak v České republice, zda účinky převzetí jmění nastávají zápisem do rejstříku v zahraničí nebo až v České republice, jak postupovat, není-li zahraniční osoba zapsána v zahraničním rejstříku aj.
1.2 Přeměny s cizím prvkem a komunitární právo
Zákonem o přeměnách se implementují do českého právního řádu tyto komunitární směrnice:
a) Třetí směrnice Rady 78/855/EHS ze dne 9. října 1978, založená na čl. 54 odst. 3 písm. g) Smlouvy, o fúzích akciových společností.
b) Šestá směrnice Rady 82/891/EHS ze dne 17. prosince 1982, založená na čl. 54 odst. 3 písm. g) Smlouvy, o rozdělení akciových společností.
c) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/56/ES ze dne 26. října 2005 o přeshraničních fúzích kapitálových společností (dále jen „Desátá směrnice“).
Třetí a Šestá směrnice však byly novelizovány směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2007/83/ES ze dne 13. listopadu 2007, kterou se mění směrnice Rady 78/855/EHS a 82/891/EHS, pokud jde o požadavek na zprávu nezávislého znalce v případě fúze nebo rozdělení společností, ve znění tiskové opravy publikované v Úředním věstníku EU dne 14. 3. 2008 č. L 70/24. Implementační lhůta uplyne dne 31. 12. 2008. Novela Třetí a Šesté směrnice upravuje případy, kdy se nevyžaduje zpráva o fúzi a znalecká zpráva o vnitrostátní fúzi. Z textu směrnice 2007/83/ES plyne, že současná právní úprava případů, kdy se tyto zprávy nevyžadují, je v rozporu s komunitárním právem, neboť se zde stanoví, že tyto zprávy se nezpracovávají pouze v případě, že s tím souhlasí všichni společníci všech zúčastněných společností. Podle české právní úpravy postačuje, že souhlasí všichni společníci dané zúčastněné společnosti. Bude proto nutné ještě do konce tohoto roku zákon o přeměnách již jen z tohoto důvodu novelizovat.
Omezení přeměn s cizím prvkem jen na fúze nebo převzetí jmění se však zdá být v rozporu s komunitárním právem, zejména s usazovací svobodou, jak plyne z poslední judikatury Evropského soudního dvora i zahraniční literatury1). Je sice pravdou, že Desátá směrnice upravuje jen přeshraniční fúze, ale to bylo možné i před vydáním této směrnice, jak plyne z rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci SEVIC2). V bodě (2) důvodové zprávy Desáté směrnice se v souladu s tím uvádí, že má „ulehčit“ a nikoliv dovolit přeshraniční fúze. Bylo by proto správné, aby zákon o přeměnách umožňoval i přeshraniční rozdělení (minimálně sloučením), i když zde není žádná komunitární směrnice.
V souladu s Desátou směrnicí však podle mého názoru není ani vymezení možných účastníků přeshraniční fúze. Zákon o přeměnách vyžaduje, aby všechny zúčastněné korporace měly stejnou právní formu, ledaže právní předpisy všech členských států, v nichž mají zanikající a nástupnické korporace sídlo nebo i právní předpisy státu budoucího sídla (má-li mít nástupnická korporace sídlo v jiném členském státě), dovolují fúzi mezi korporacemi těchto právních forem. Takové omezení však směrnice o přeshraničních fúzích neobsahuje. Podle čl. 4 odst. 1 písm. a) Desáté směrnice jsou přeshraniční fúze možné mezi společnostmi takových právních forem, které mohou fúzovat podle vnitrostátního práva daného státu. Nelze očekávat, že právní řády členských států budou určovat, s kým může fúzovat česká společnost s ručením omezeným. Jak se pozná např. v kyperském právu, jaká korporace má stejnou právní formu s českou společnosti s ručením omezeným?
Zákonodárce také opomněl převzít do českého právního řádu poslední větu čl. 13 druhý pododstavec Desáté směrnice o tom, že rejstříkový soud provede zápis přeshraniční fúze (v případě, že má nástupnická korporace sídlo v zahraničí) až na základě doručení oznámení zahraničního rejstříku o tom, že byla zapsána přeshraniční fúze v zahraničí. Vzhledem k tomu, že jde o povinnost uloženou orgánu státu, která nevyžaduje bližší konkretizaci, neboť je dostatečně určitá, je toto ustanovení Desáté směrnice pro české rejstříkové soudy přímo závazné, i když nebylo transponováno do českého právního řádu3).
1.3 Legislativní metoda úprav přeměn v zákoně o přeměnách
Zákon o přeměnách opouští dosavadní metodu právní úpravy, která měla svůj vzor v rakouském právu. V obchodním zákoníku byla komplexně upravena problematika fúzí akciových společností a u ostatních druhů přeměn akciových společností a přeměn ostatních obchodních společností a družstev se na tuto úpravu odkazovalo, popř. se stanovily odchylky. Je pravdou, že v počátcích některé (zejména násobné) odkazy činily potíže, avšak postupně se praxe ustálila. Současná právní úprava vychází z německého modelu. Zákon o přeměnách neobsahuje komplexní úpravu přeměny žádné obchodní společnosti, ale reglementuje nejprve to, co je společné pro všechny druhy nebo většinu přeměn, dále přistupuje k úpravě jednotlivých druhů přeměn až ke zvláštnostem pro jednotlivé druhy obchodních společností a družstev. Jde vlastně o jakousi skládačku rozvrženou do několika úrovní, kterou si musí uživatel poskládat. Až praxe ukáže, který přístup je výhodnější.
Úvodní část zákona o přeměnách z toho důvodu zakotvuje obecná ustanovení společná pro všechny druhy přeměn obchodních společností a družstev. Část druhá obsahuje právní regulaci vnitrostátních a přeshraničních fúzí, přičemž úprava vnitrostátních fúzí má vůči právní úpravě přeshraničních fúzí subsidiární povahu. Zákon o přeměnách přejímá současný princip, podle kterého nejsou křížové fúze mezi obchodními společnostmi různých právních forem možné, pokud zákon výslovně nestanoví jinak. Oproti stávající úpravě se výslovně umožňuje, aby splynutím dvou akciových společností vznikla společnost s ručením omezeným a obráceně. Při sloučení to možné není. Akciovou společnost lze rozdělit i jen na společnosti s ručením omezeným nebo společnost s ručením omezeným i jen na akciové společnosti (a to i při rozdělení sloučením). Přijatý zákon o přeměnách přináší rovněž novou právní fikci, podle které se v případě sloučení mateřské společnosti a její 100% dceřiné společnosti jedná o fúzi, je-li mateřskou a dceřinou společností akciová společnost, respektive společnost s ručením omezeným. Třetí část zákona o přeměnách upravuje rozdělení obchodních společností a družstev, část čtvrtá pak převod jmění na společníka (tzv. nepravý squeeze-out). Výslovně se stanoví, že není možné převzetí jmění v družstvu. Pátá část zákona upravuje nepravou přeměnu, a to změnu právní formy.
1.4 Základní změny oproti stávající úpravě přeměn
1.4.1 Projekt přeměny jako právní titul přeměny. Jak plyne z důvodové zprávy, nahrazuje se dosud různé označení jednotlivých právních titulů pro uskutečnění přeměny (smlouva o fúzi, smlouva o převzetí, smlouva o rozdělení, projekt rozdělení, rozhodnutí o změně právní formy) jednotným pojmem „projekt přeměny“, který se nadále u jednotlivých druhů přeměn konkretizuje na „projekt fúze“ („projekt vnitrostátní fúze“, „projekt přeshraniční fúze“), „projekt rozdělení“, „projekt převzetí jmění“ a „projekt změny právní formy“.
To lze jistě přivítat. Avšak v důsledku toho, že zákon o přeměnách opustil pojem smlouva a nahradil jej pojmem projekt, by mohly v praxi vznikat pochybnosti o právní povaze „projektu přeměny“. Jak plyne i z důvodové zprávy, změnou terminologie se nezměnila povaha právního titulu pro uskutečnění přeměny. Protože z projektu přeměny vznikají práva a povinnosti nejen pro osoby zúčastněné na přeměně, ale i nově vzniklé právnické osoby, pro společníky nebo členy osob zúčastněných na přeměně a pro osoby, které jsou orgánem osoby zúčastněné na přeměně nebo nově vzniklé právnické osoby, nebo jejich členy, lze učinit závěr, že projekt přeměny je jednostranným právním úkonem v případě, když existuje pouze jedna osoba zúčastněná na přeměně (projekt změny právní formy, projekt rozdělení se vznikem nových společností či družstev) nebo dvou či vícestranným právním úkonem, tedy smlouvy, účastní-li se přeměny více osob (projekt fúze, projekt převzetí jmění či projekt rozdělení sloučením).
Z ustanovení § 15 odst. 1 plyne, že má-li projekt přeměny povahu smlouvy, musí být vypracován společně statutárními orgány všech zúčastněných společností nebo družstev v písemné formě. Z toho lze dovozovat dva závěry, a to:
a) projevy vůle zúčastněných společností či družstev musí být na jedné listině,
b) nepostačuje, aby právní úkon učinily osoby oprávněné jednat jménem společnosti nebo družstva jako statutární orgán nebo jeho člen, nýbrž před tím, než je právní úkon učiněn, musí být schválen statutárním orgánem zúčastněné společnosti nebo družstva (první schválení projektu přeměny).
Vzhledem k tomu, že projekt přeměny má písemnou formu, musí být v souladu s § 40 odst. 3 ObčZ podepsán jednající osobou. Nahrazení podpisu mechanickými prostředky není v těchto případech obvyklé. V souladu s § 66 odst. 7 ObchZ osoby, které činí jménem společnosti písemné úkony, tedy i projekt přeměny, je podepisují tak, že k firmě společnosti (družstva) připojí svůj podpis. Neuvedení firmy u podpisu jednající osoby však nezpůsobuje neplatnost právního úkonu. Podpisy účastníků musí být na tomtéž projektu přeměny (jedné listině). Je proto třeba podepsat alespoň tolik projektů přeměny, kolik je účastníků přeměny, a kolik je zapotřebí pro rejstříkové řízení a pro uložení do sbírky listin.
Z § 38k odst. 3 ObchZ ve vazbě na § 38i odst. 1 písm. e) ObchZ plyne, že projekt přeměny musí být vyhotoven v českém jazyce a teprve poté může být přeložen do cizího jazyka. Výjimkou je projekt přeshraniční fúze, který může být vyhotoven ve více jazykových verzích. Pokud se jednotlivé verze liší, je podle § 192 rozhodující znění v českém jazyce. Tuto úpravu považuji za velmi problematickou. Bude-li sídlo nástupnické korporace v zahraničí, může české právo jen stěží vnucovat cizím státům, jakou jazykovou verzi musí považovat za rozhodující.
Zákon o přeměnách vyžaduje, aby byl projekt přeměny zveřejněn a zveřejněný projekt přeměny schválen k tomu kompetentními orgány zúčastněných společností ve stejném znění, jak byl zveřejněn. Toto rozhodnutí zákon svěřuje u veřejné obchodní společnosti a komanditní společnosti společníkům, u společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti valné hromadě (u společnosti s ručením omezeným i společníkům mimo valnou hromadu), představenstvu akciové společnosti, případně členské schůzi (shromáždění delegátů) v závislosti na druhu přeměny a právní formě zúčastněných společností (druhé schválení projektu přeměny). Toto druhé schválení projektu přeměny je podmínkou jeho účinnosti, nikoliv předpokladem platnosti. Rozhodnutí o přeměně obchodních společností a družstev přitom musí mít zásadně formu notářského zápisu, jehož přílohou je projekt přeměny (§ 16 odst. 2, § 17 odst. 3, § 18 odst. 1, § 21 odst. 4, § 23 odst. 3 a § 133). To však vyvolává praktické problémy, jak se zmíním dále.
1.4.2 Zpráva dozorčí rady k projektu přeměny. Za účelem jistého odlehčení povinností zákon o přeměnách zcela vypouští povinnost dozorčí rady akciové společnosti nebo společnosti s ručením omezeným, případně kontrolní komise družstva, sestavit zprávu o přezkoumání projektu přeměny. Povinnost sestavit tuto zprávu komunitární právo neukládalo, a tak se dle důvodové zprávy stávající povinnost ruší, neboť její zachování není nutné. Lze však doporučit, aby se zmíněné orgány přece jen přeměnou zabývaly, jinak jejich členové nebudou jednat s péčí řádného hospodáře.
1.4.3 Nepromlčitelnost některých majetkových práv a jejich úročení. V zájmu posílení ochrany práv, zejména akcionářů, se stanoví nepromlčitelnost určitých práv, a to práva na dorovnání, práva na vyplacení vypořádání při převzetí jmění, práva na doplatek při výměně akcií při fúzi nebo rozdělení akciové společnosti, práva na vydání výtěžku z prodané akcie a práva na vydání akcií při jejich výměně.
Vzhledem k tomu, že při některých druzích přeměn používá společnost nebo družstvo peněžní prostředky, které je jinak povinna vyplatit oprávněné osobě, zakotvuje zákon o přeměnách v těchto případech právo na úrok, a to v případě vypořádání s menšinovými společníky při převzetí jmění společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti (§ 352 a 358) a u práva na dorovnání (§ 48). V případě práva na dorovnávání se dlužná částka od počátku, tedy i před splatností, úročí úrokem z prodlení a nikoliv obyčejným úrokem. Tak vzniká výkladový problém, zda se v případě prodlení se zaplacením doplatku, ještě dlužná částka úročí dalším úrokem z prodlení, neboť první úrok z prodlení nahrazuje běžný úrok. Správně by se jako u práva na vypořádání měla dlužná částka nejprve úročit a teprve od doby prodlení by mělo vznikat právo na úroky z prodlení
1.4.4 Právo na vystoupení ze společnosti nebo družstva. Zákon o přeměnách zakotvuje novou formu ochrany společníků u některých druhů přeměn pro nesouhlasící osoby, a to právo vystoupit ze společnosti nebo družstva. Nejširší úprava práva na vystoupení je obsažena v právní úpravě přeměn družstev. Zde má právo vystoupit z družstva kterýkoliv člen, který se neúčastnil členské schůze nebo nehlasoval pro schválení přeměny. Právo vystoupit ze společnosti s ručením omezeným má společník, který hlasoval proti změně právní formy. U akciové společnosti má právo vystoupit ze společnosti akcionář při fúzi nebo rozdělení, pokud hlasoval na valné hromadě proti přeměně, má-li být při fúzi nebo rozdělení právním nástupcem akciové společnosti společnost s ručením omezeným nebo při změně právní formy, jestliže hlasoval na valné hromadě proti.
Oznámení o vystoupení musí mít písemnou formu s úředně ověřeným podpisem. Akcionář musí navíc k oznámení o vystoupení přiložit všechny listinné akcie a zatímní listy, jinak je vystoupení neúčinné. Vystoupit lze do 30 dnů od schválení projektu přeměny. Účast společníka nebo člena zaniká dnem zápisu přeměny do obchodního rejstříku.
V případě, že má společník nebo člen právo vystoupit, lze podat návrh na zápis přeměny do obchodního rejstříku až po uplynutí lhůty 30 dnů ode dne, kdy byla přeměna schválena valnou hromadou nebo členskou schůzí; to neplatí, není-li zde nikdo, kdo by mohl ze společnosti s ručením omezeným nebo z akciové společnosti nebo z družstva takto vystoupit.
Vypořádací podíl se u družstva a u společnosti s ručením omezeným vypočítává podle obecné právní úpravy. U akciové společnosti je dán souhrnnou kupní cenou všech akcií, které vlastní vystoupivší akcionář. Výše vypořádání musí být v tomto případě doložena posudkem znalce, kterého nechá jmenovat společnost na své náklady. U společnosti s ručením omezeným je však neblaze vymezena splatnost vypořádacího podílu. Vypořádací podíl je v tomto případě splatný ve lhůtě a způsobem určeným ve společenské smlouvě podle stavu zápisu ke dni změny právní formy do obchodního rejstříku (§ 379 odst. 2). To je problém, protože podle § 150 odst. 3 ObchZ je vypořádací podíl splatný bez zbytečného odkladu poté, co společnost splnila povinnost podle § 113 odst. 5 nebo 6 ObchZ, tedy naložila s uvolněným obchodním podílem. Společenská smlouva může určit jen delší lhůtu. Tuto úpravu však nelze na daný případ aplikovat, neboť při změně právní formy společnosti s ručením omezeným z povahy věci nedochází k uvolnění obchodního podílu, neboť obchodní podíly přestávají existovat. Lze snad uzavřít, že v daném případě je rozhodným okamžikem zápis změny právní formy do obchodního rejstříku.
1.4.5 Další významné odchylky od stávající právní úpravy. V projektu přeměny mohou být obsaženy výhody pro členy orgánů a znalce. To bylo až dosud zakázáno.
Ve zveřejněném projektu nemusí být obsažena jména členů orgánů nově zakládaných společností, avšak musí se doplnit ještě před rozhodnutím příslušného orgánu o přeměně.
Lhůta pro podání návrhu na zápis do obchodního rejstříku je prodloužena z 9 na 12 měsíců od rozhodného dne.
Zákon o přeměnách zakotvuje zvláštní úpravu řízení o neplatnosti projektu přeměny a neplatnosti usnesení valné hromady či členské schůze, na kterou se již zásadně neaplikují ustanovení obchodního zákoníku o neplatnosti usnesení valné hromady (viz § 53). Na rozdíl od dosavadní právní úpravy se však nelze domoci neplatnosti rozhodnutí představenstva o fúzi. V tomto případě se lze domáhat jen vyslovení neplatnosti projektu přeměny (viz § 52 odst. 2).
Při rozdělení odštěpením je možné, že zanikne účast společníka nebo člena v rozdělované společnosti, souhlasí-li s tím všichni společníci nebo členové rozdělované společnosti nebo družstva. Ani to nebylo dosud možné.
Ve společnosti s ručením omezeným rozhoduje o přeměně vždy valná hromada nebo společníci mimo valnou hromadu, nikoliv jednatel. Paradoxem je, že u přeshraniční fúze se 100% mateřskou společností rozhodují jednatelé, zatímco stejnou vnitrostátní fúzi musí schválit jediný společník, nikoliv jednatel. V tomto případě však chybí požadavek notářského zápisu.
Je-li zakládána při přeměně společnost s ručením omezeným neuvádí se ve společenské smlouvě nebo zakladatelské listině správce vkladu a údaje o splacení vkladu při vzniku společnosti.
Prostřednictvím banky nebo obchodníka s cennými papíry se vyměňují jen kótované cenné papíry. Ostatní cenné papíry může společnost vyměnit sama. Za staré právní úpravy musela vždy akciová společnost k výměně používat obchodníka s cennými papíry.
Nevrácené listinné akcie při přeměně mohou být prohlášeny za neplatné bez dodatečné výzvy k vrácení, stanoví-li tak projekt přeměny. To zatím nebylo možné.
Právo na odkoupení akcií má jen akcionář, který hlasoval na valné hromadě proti přeměně, má-li se v důsledku fúze nebo rozdělení podstatně změnit jeho právní postavení. Dříve stačilo, že nehlasoval pro přeměnu, ale nemusel hlasovat proti přeměně.
Při založení nové akciové společnosti se musí v projektu přeměny vyčlenit místa v dozorčí radě pro zástupce zaměstnanců, kteří se volí až po zápisu přeměny do obchodního rejstříku, a to do 90ti dnů po tomto zápisu. Podle dosavadní úpravy v první dozorčí radě společnosti vzniklé přeměnou zaměstnanci zastoupení neměli.
___________
1) Viz HANSEN, LONE L. Merger, Moving and Division Across National Borders - When case Law Breaks Through Barriers and Overtakes Directive, European Business Law Review, 2007, No. 1, s. 193-195, rozsudek EDS C-411/03, SEVIC Systems AG a STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA ANTONIA TIZZANA přednesené dne 7. července 2005 ve věci C - 411/03, Sevic Systems AG, poznámka pod čarou č. 15.
2) Rozsudek EDS C-411/03, SEVIC Systems AG.
3) Viz např. rozsudek ESD C-8/81, Ursula Becker, C-9/90, Andrea Frankovich či C-441/99 Soghra Gharehveran.
1. Obecně k zákonu o přeměnách
1.1 Druhy přeměn podle zákona o přeměnách
Zákon o přeměnách nerozšiřuje dosud známé druhy přeměn (fúze, rozdělení, včetně odštěpení, převod jmění na společníka a změna právní formy), avšak na rozdíl od dosavadní právní úpravy umožňuje přeměny se zahraničním prvkem, a to konkrétně přeshraniční fúzi (viz § 180 až 242) a převod jmění na zahraničního přejímajícího společníka (viz § 3 odst. 2 a § 337).
Zahraničním účastníkem přeshraniční fúze může být jen zahraniční korporace ve smyslu § 181 písm. b), tedy obchodní společnost nebo družstvo mající právní subjektivitu a vlastní majetek, řídící se právním řádem jiného členského státu než České republiky, pokud se může v souladu s požadavky práva Evropských společenství podle právních předpisů členského státu, jehož právním řádem se řídí, zúčastnit přeshraniční fúze. Z hlediska českého práva se kromě společnosti s ručením omezeným, akciové společnosti a družstva [§ 181 písm. a)] může dle § 189 účastnit přeshraniční fúze i veřejná obchodní společnost a komanditní společnost. Zvláštně tak vyznívá ust. § 68, podle kterého přeshraniční fúze s účastí jiných právnických osob nebo jakýchkoliv právních útvarů, které nejsou zahraniční korporací podle § 181 písm. b) [tedy v podstatě zahraniční kapitálovou společností], není dovolena. Členským státem se podle § 3 odst. 1 pro účely zákona o přeměnách rozumí členský stát Evropské unie nebo jiný stát tvořící Evropský hospodářský prostor. Přejímajícím společníkem při převzetí jmění může být rovněž jen společník obchodní společnosti se sídlem nebo bydlištěm na území kteréhokoliv z členských států (§ 3 odst. 2). Nejsou tedy přípustné přeměny s cizím prvkem, kterých by se měla účastnit osoba, jež nemá sídlo nebo bydliště v členském státě.
Existuje však značná nerovnováha mezi právní úpravou přes-hraničních fúzí a převzetím jmění zahraničním podnikatelem. Zatímco právní úprava přeshraničních fúzí je poměrně podrobná, tak u přeshraničního převzetí jmění žádná specifika upravena nejsou. Není proto zcela jasné, jaká ustanovení zákona o přeměnách lze aplikovat na zahraniční přejímající osobu. Zřejmě ne ta, která se týkají osobního statutu zahraniční osoby, neboť ten se řídí právním řádem státu, podle nějž byla právnická osoba zřízena (jde zejména o úpravu rozhodovacích procesů a plnění oznamovacích povinností vůči společníkům či členům zahraniční právnické osoby). Není také upraveno, jak se osvědčí rejstříkovému soudu splnění požadavků stanovených cizím právním řádem pro převzetí jmění, zda se provádí zápis do rejstříku nejdříve v zahraničí a teprve pak v České republice, zda účinky převzetí jmění nastávají zápisem do rejstříku v zahraničí nebo až v České republice, jak postupovat, není-li zahraniční osoba zapsána v zahraničním rejstříku aj.
1.2 Přeměny s cizím prvkem a komunitární právo
Zákonem o přeměnách se implementují do českého právního řádu tyto komunitární směrnice:
a) Třetí směrnice Rady 78/855/EHS ze dne 9. října 1978, založená na čl. 54 odst. 3 písm. g) Smlouvy, o fúzích akciových společností.
b) Šestá směrnice Rady 82/891/EHS ze dne 17. prosince 1982, založená na čl. 54 odst. 3 písm. g) Smlouvy, o rozdělení akciových společností.
c) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/56/ES ze dne 26. října 2005 o přeshraničních fúzích kapitálových společností (dále jen „Desátá směrnice“).
Třetí a Šestá směrnice však byly novelizovány směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2007/83/ES ze dne 13. listopadu 2007, kterou se mění směrnice Rady 78/855/EHS a 82/891/EHS, pokud jde o požadavek na zprávu nezávislého znalce v případě fúze nebo rozdělení společností, ve znění tiskové opravy publikované v Úředním věstníku EU dne 14. 3. 2008 č. L 70/24. Implementační lhůta uplyne dne 31. 12. 2008. Novela Třetí a Šesté směrnice upravuje případy, kdy se nevyžaduje zpráva o fúzi a znalecká zpráva o vnitrostátní fúzi. Z textu směrnice 2007/83/ES plyne, že současná právní úprava případů, kdy se tyto zprávy nevyžadují, je v rozporu s komunitárním právem, neboť se zde stanoví, že tyto zprávy se nezpracovávají pouze v případě, že s tím souhlasí všichni společníci všech zúčastněných společností. Podle české právní úpravy postačuje, že souhlasí všichni společníci dané zúčastněné společnosti. Bude proto nutné ještě do konce tohoto roku zákon o přeměnách již jen z tohoto důvodu novelizovat.
Omezení přeměn s cizím prvkem jen na fúze nebo převzetí jmění se však zdá být v rozporu s komunitárním právem, zejména s usazovací svobodou, jak plyne z poslední judikatury Evropského soudního dvora i zahraniční literatury1). Je sice pravdou, že Desátá směrnice upravuje jen přeshraniční fúze, ale to bylo možné i před vydáním této směrnice, jak plyne z rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci SEVIC2). V bodě (2) důvodové zprávy Desáté směrnice se v souladu s tím uvádí, že má „ulehčit“ a nikoliv dovolit přeshraniční fúze. Bylo by proto správné, aby zákon o přeměnách umožňoval i přeshraniční rozdělení (minimálně sloučením), i když zde není žádná komunitární směrnice.
V souladu s Desátou směrnicí však podle mého názoru není ani vymezení možných účastníků přeshraniční fúze. Zákon o přeměnách vyžaduje, aby všechny zúčastněné korporace měly stejnou právní formu, ledaže právní předpisy všech členských států, v nichž mají zanikající a nástupnické korporace sídlo nebo i právní předpisy státu budoucího sídla (má-li mít nástupnická korporace sídlo v jiném členském státě), dovolují fúzi mezi korporacemi těchto právních forem. Takové omezení však směrnice o přeshraničních fúzích neobsahuje. Podle čl. 4 odst. 1 písm. a) Desáté směrnice jsou přeshraniční fúze možné mezi společnostmi takových právních forem, které mohou fúzovat podle vnitrostátního práva daného státu. Nelze očekávat, že právní řády členských států budou určovat, s kým může fúzovat česká společnost s ručením omezeným. Jak se pozná např. v kyperském právu, jaká korporace má stejnou právní formu s českou společnosti s ručením omezeným?
Zákonodárce také opomněl převzít do českého právního řádu poslední větu čl. 13 druhý pododstavec Desáté směrnice o tom, že rejstříkový soud provede zápis přeshraniční fúze (v případě, že má nástupnická korporace sídlo v zahraničí) až na základě doručení oznámení zahraničního rejstříku o tom, že byla zapsána přeshraniční fúze v zahraničí. Vzhledem k tomu, že jde o povinnost uloženou orgánu státu, která nevyžaduje bližší konkretizaci, neboť je dostatečně určitá, je toto ustanovení Desáté směrnice pro české rejstříkové soudy přímo závazné, i když nebylo transponováno do českého právního řádu3).
1.3 Legislativní metoda úprav přeměn v zákoně o přeměnách
Zákon o přeměnách opouští dosavadní metodu právní úpravy, která měla svůj vzor v rakouském právu. V obchodním zákoníku byla komplexně upravena problematika fúzí akciových společností a u ostatních druhů přeměn akciových společností a přeměn ostatních obchodních společností a družstev se na tuto úpravu odkazovalo, popř. se stanovily odchylky. Je pravdou, že v počátcích některé (zejména násobné) odkazy činily potíže, avšak postupně se praxe ustálila. Současná právní úprava vychází z německého modelu. Zákon o přeměnách neobsahuje komplexní úpravu přeměny žádné obchodní společnosti, ale reglementuje nejprve to, co je společné pro všechny druhy nebo většinu přeměn, dále přistupuje k úpravě jednotlivých druhů přeměn až ke zvláštnostem pro jednotlivé druhy obchodních společností a družstev. Jde vlastně o jakousi skládačku rozvrženou do několika úrovní, kterou si musí uživatel poskládat. Až praxe ukáže, který přístup je výhodnější.
Úvodní část zákona o přeměnách z toho důvodu zakotvuje obecná ustanovení společná pro všechny druhy přeměn obchodních společností a družstev. Část druhá obsahuje právní regulaci vnitrostátních a přeshraničních fúzí, přičemž úprava vnitrostátních fúzí má vůči právní úpravě přeshraničních fúzí subsidiární povahu. Zákon o přeměnách přejímá současný princip, podle kterého nejsou křížové fúze mezi obchodními společnostmi různých právních forem možné, pokud zákon výslovně nestanoví jinak. Oproti stávající úpravě se výslovně umožňuje, aby splynutím dvou akciových společností vznikla společnost s ručením omezeným a obráceně. Při sloučení to možné není. Akciovou společnost lze rozdělit i jen na společnosti s ručením omezeným nebo společnost s ručením omezeným i jen na akciové společnosti (a to i při rozdělení sloučením). Přijatý zákon o přeměnách přináší rovněž novou právní fikci, podle které se v případě sloučení mateřské společnosti a její 100% dceřiné společnosti jedná o fúzi, je-li mateřskou a dceřinou společností akciová společnost, respektive společnost s ručením omezeným. Třetí část zákona o přeměnách upravuje rozdělení obchodních společností a družstev, část čtvrtá pak převod jmění na společníka (tzv. nepravý squeeze-out). Výslovně se stanoví, že není možné převzetí jmění v družstvu. Pátá část zákona upravuje nepravou přeměnu, a to změnu právní formy.
1.4 Základní změny oproti stávající úpravě přeměn
1.4.1 Projekt přeměny jako právní titul přeměny. Jak plyne z důvodové zprávy, nahrazuje se dosud různé označení jednotlivých právních titulů pro uskutečnění přeměny (smlouva o fúzi, smlouva o převzetí, smlouva o rozdělení, projekt rozdělení, rozhodnutí o změně právní formy) jednotným pojmem „projekt přeměny“, který se nadále u jednotlivých druhů přeměn konkretizuje na „projekt fúze“ („projekt vnitrostátní fúze“, „projekt přeshraniční fúze“), „projekt rozdělení“, „projekt převzetí jmění“ a „projekt změny právní formy“.
To lze jistě přivítat. Avšak v důsledku toho, že zákon o přeměnách opustil pojem smlouva a nahradil jej pojmem projekt, by mohly v praxi vznikat pochybnosti o právní povaze „projektu přeměny“. Jak plyne i z důvodové zprávy, změnou terminologie se nezměnila povaha právního titulu pro uskutečnění přeměny. Protože z projektu přeměny vznikají práva a povinnosti nejen pro osoby zúčastněné na přeměně, ale i nově vzniklé právnické osoby, pro společníky nebo členy osob zúčastněných na přeměně a pro osoby, které jsou orgánem osoby zúčastněné na přeměně nebo nově vzniklé právnické osoby, nebo jejich členy, lze učinit závěr, že projekt přeměny je jednostranným právním úkonem v případě, když existuje pouze jedna osoba zúčastněná na přeměně (projekt změny právní formy, projekt rozdělení se vznikem nových společností či družstev) nebo dvou či vícestranným právním úkonem, tedy smlouvy, účastní-li se přeměny více osob (projekt fúze, projekt převzetí jmění či projekt rozdělení sloučením).
Z ustanovení § 15 odst. 1 plyne, že má-li projekt přeměny povahu smlouvy, musí být vypracován společně statutárními orgány všech zúčastněných společností nebo družstev v písemné formě. Z toho lze dovozovat dva závěry, a to:
a) projevy vůle zúčastněných společností či družstev musí být na jedné listině,
b) nepostačuje, aby právní úkon učinily osoby oprávněné jednat jménem společnosti nebo družstva jako statutární orgán nebo jeho člen, nýbrž před tím, než je právní úkon učiněn, musí být schválen statutárním orgánem zúčastněné společnosti nebo družstva (první schválení projektu přeměny).
Vzhledem k tomu, že projekt přeměny má písemnou formu, musí být v souladu s § 40 odst. 3 ObčZ podepsán jednající osobou. Nahrazení podpisu mechanickými prostředky není v těchto případech obvyklé. V souladu s § 66 odst. 7 ObchZ osoby, které činí jménem společnosti písemné úkony, tedy i projekt přeměny, je podepisují tak, že k firmě společnosti (družstva) připojí svůj podpis. Neuvedení firmy u podpisu jednající osoby však nezpůsobuje neplatnost právního úkonu. Podpisy účastníků musí být na tomtéž projektu přeměny (jedné listině). Je proto třeba podepsat alespoň tolik projektů přeměny, kolik je účastníků přeměny, a kolik je zapotřebí pro rejstříkové řízení a pro uložení do sbírky listin.
Z § 38k odst. 3 ObchZ ve vazbě na § 38i odst. 1 písm. e) ObchZ plyne, že projekt přeměny musí být vyhotoven v českém jazyce a teprve poté může být přeložen do cizího jazyka. Výjimkou je projekt přeshraniční fúze, který může být vyhotoven ve více jazykových verzích. Pokud se jednotlivé verze liší, je podle § 192 rozhodující znění v českém jazyce. Tuto úpravu považuji za velmi problematickou. Bude-li sídlo nástupnické korporace v zahraničí, může české právo jen stěží vnucovat cizím státům, jakou jazykovou verzi musí považovat za rozhodující.
Zákon o přeměnách vyžaduje, aby byl projekt přeměny zveřejněn a zveřejněný projekt přeměny schválen k tomu kompetentními orgány zúčastněných společností ve stejném znění, jak byl zveřejněn. Toto rozhodnutí zákon svěřuje u veřejné obchodní společnosti a komanditní společnosti společníkům, u společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti valné hromadě (u společnosti s ručením omezeným i společníkům mimo valnou hromadu), představenstvu akciové společnosti, případně členské schůzi (shromáždění delegátů) v závislosti na druhu přeměny a právní formě zúčastněných společností (druhé schválení projektu přeměny). Toto druhé schválení projektu přeměny je podmínkou jeho účinnosti, nikoliv předpokladem platnosti. Rozhodnutí o přeměně obchodních společností a družstev přitom musí mít zásadně formu notářského zápisu, jehož přílohou je projekt přeměny (§ 16 odst. 2, § 17 odst. 3, § 18 odst. 1, § 21 odst. 4, § 23 odst. 3 a § 133). To však vyvolává praktické problémy, jak se zmíním dále.
1.4.2 Zpráva dozorčí rady k projektu přeměny. Za účelem jistého odlehčení povinností zákon o přeměnách zcela vypouští povinnost dozorčí rady akciové společnosti nebo společnosti s ručením omezeným, případně kontrolní komise družstva, sestavit zprávu o přezkoumání projektu přeměny. Povinnost sestavit tuto zprávu komunitární právo neukládalo, a tak se dle důvodové zprávy stávající povinnost ruší, neboť její zachování není nutné. Lze však doporučit, aby se zmíněné orgány přece jen přeměnou zabývaly, jinak jejich členové nebudou jednat s péčí řádného hospodáře.
1.4.3 Nepromlčitelnost některých majetkových práv a jejich úročení. V zájmu posílení ochrany práv, zejména akcionářů, se stanoví nepromlčitelnost určitých práv, a to práva na dorovnání, práva na vyplacení vypořádání při převzetí jmění, práva na doplatek při výměně akcií při fúzi nebo rozdělení akciové společnosti, práva na vydání výtěžku z prodané akcie a práva na vydání akcií při jejich výměně.
Vzhledem k tomu, že při některých druzích přeměn používá společnost nebo družstvo peněžní prostředky, které je jinak povinna vyplatit oprávněné osobě, zakotvuje zákon o přeměnách v těchto případech právo na úrok, a to v případě vypořádání s menšinovými společníky při převzetí jmění společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti (§ 352 a 358) a u práva na dorovnání (§ 48). V případě práva na dorovnávání se dlužná částka od počátku, tedy i před splatností, úročí úrokem z prodlení a nikoliv obyčejným úrokem. Tak vzniká výkladový problém, zda se v případě prodlení se zaplacením doplatku, ještě dlužná částka úročí dalším úrokem z prodlení, neboť první úrok z prodlení nahrazuje běžný úrok. Správně by se jako u práva na vypořádání měla dlužná částka nejprve úročit a teprve od doby prodlení by mělo vznikat právo na úroky z prodlení
1.4.4 Právo na vystoupení ze společnosti nebo družstva. Zákon o přeměnách zakotvuje novou formu ochrany společníků u některých druhů přeměn pro nesouhlasící osoby, a to právo vystoupit ze společnosti nebo družstva. Nejširší úprava práva na vystoupení je obsažena v právní úpravě přeměn družstev. Zde má právo vystoupit z družstva kterýkoliv člen, který se neúčastnil členské schůze nebo nehlasoval pro schválení přeměny. Právo vystoupit ze společnosti s ručením omezeným má společník, který hlasoval proti změně právní formy. U akciové společnosti má právo vystoupit ze společnosti akcionář při fúzi nebo rozdělení, pokud hlasoval na valné hromadě proti přeměně, má-li být při fúzi nebo rozdělení právním nástupcem akciové společnosti společnost s ručením omezeným nebo při změně právní formy, jestliže hlasoval na valné hromadě proti.
Oznámení o vystoupení musí mít písemnou formu s úředně ověřeným podpisem. Akcionář musí navíc k oznámení o vystoupení přiložit všechny listinné akcie a zatímní listy, jinak je vystoupení neúčinné. Vystoupit lze do 30 dnů od schválení projektu přeměny. Účast společníka nebo člena zaniká dnem zápisu přeměny do obchodního rejstříku.
V případě, že má společník nebo člen právo vystoupit, lze podat návrh na zápis přeměny do obchodního rejstříku až po uplynutí lhůty 30 dnů ode dne, kdy byla přeměna schválena valnou hromadou nebo členskou schůzí; to neplatí, není-li zde nikdo, kdo by mohl ze společnosti s ručením omezeným nebo z akciové společnosti nebo z družstva takto vystoupit.
Vypořádací podíl se u družstva a u společnosti s ručením omezeným vypočítává podle obecné právní úpravy. U akciové společnosti je dán souhrnnou kupní cenou všech akcií, které vlastní vystoupivší akcionář. Výše vypořádání musí být v tomto případě doložena posudkem znalce, kterého nechá jmenovat společnost na své náklady. U společnosti s ručením omezeným je však neblaze vymezena splatnost vypořádacího podílu. Vypořádací podíl je v tomto případě splatný ve lhůtě a způsobem určeným ve společenské smlouvě podle stavu zápisu ke dni změny právní formy do obchodního rejstříku (§ 379 odst. 2). To je problém, protože podle § 150 odst. 3 ObchZ je vypořádací podíl splatný bez zbytečného odkladu poté, co společnost splnila povinnost podle § 113 odst. 5 nebo 6 ObchZ, tedy naložila s uvolněným obchodním podílem. Společenská smlouva může určit jen delší lhůtu. Tuto úpravu však nelze na daný případ aplikovat, neboť při změně právní formy společnosti s ručením omezeným z povahy věci nedochází k uvolnění obchodního podílu, neboť obchodní podíly přestávají existovat. Lze snad uzavřít, že v daném případě je rozhodným okamžikem zápis změny právní formy do obchodního rejstříku.
1.4.5 Další významné odchylky od stávající právní úpravy. V projektu přeměny mohou být obsaženy výhody pro členy orgánů a znalce. To bylo až dosud zakázáno.
Ve zveřejněném projektu nemusí být obsažena jména členů orgánů nově zakládaných společností, avšak musí se doplnit ještě před rozhodnutím příslušného orgánu o přeměně.
Lhůta pro podání návrhu na zápis do obchodního rejstříku je prodloužena z 9 na 12 měsíců od rozhodného dne.
Zákon o přeměnách zakotvuje zvláštní úpravu řízení o neplatnosti projektu přeměny a neplatnosti usnesení valné hromady či členské schůze, na kterou se již zásadně neaplikují ustanovení obchodního zákoníku o neplatnosti usnesení valné hromady (viz § 53). Na rozdíl od dosavadní právní úpravy se však nelze domoci neplatnosti rozhodnutí představenstva o fúzi. V tomto případě se lze domáhat jen vyslovení neplatnosti projektu přeměny (viz § 52 odst. 2).
Při rozdělení odštěpením je možné, že zanikne účast společníka nebo člena v rozdělované společnosti, souhlasí-li s tím všichni společníci nebo členové rozdělované společnosti nebo družstva. Ani to nebylo dosud možné.
Ve společnosti s ručením omezeným rozhoduje o přeměně vždy valná hromada nebo společníci mimo valnou hromadu, nikoliv jednatel. Paradoxem je, že u přeshraniční fúze se 100% mateřskou společností rozhodují jednatelé, zatímco stejnou vnitrostátní fúzi musí schválit jediný společník, nikoliv jednatel. V tomto případě však chybí požadavek notářského zápisu.
Je-li zakládána při přeměně společnost s ručením omezeným neuvádí se ve společenské smlouvě nebo zakladatelské listině správce vkladu a údaje o splacení vkladu při vzniku společnosti.
Prostřednictvím banky nebo obchodníka s cennými papíry se vyměňují jen kótované cenné papíry. Ostatní cenné papíry může společnost vyměnit sama. Za staré právní úpravy musela vždy akciová společnost k výměně používat obchodníka s cennými papíry.
Nevrácené listinné akcie při přeměně mohou být prohlášeny za neplatné bez dodatečné výzvy k vrácení, stanoví-li tak projekt přeměny. To zatím nebylo možné.
Právo na odkoupení akcií má jen akcionář, který hlasoval na valné hromadě proti přeměně, má-li se v důsledku fúze nebo rozdělení podstatně změnit jeho právní postavení. Dříve stačilo, že nehlasoval pro přeměnu, ale nemusel hlasovat proti přeměně.
Při založení nové akciové společnosti se musí v projektu přeměny vyčlenit místa v dozorčí radě pro zástupce zaměstnanců, kteří se volí až po zápisu přeměny do obchodního rejstříku, a to do 90ti dnů po tomto zápisu. Podle dosavadní úpravy v první dozorčí radě společnosti vzniklé přeměnou zaměstnanci zastoupení neměli.
___________
1) Viz HANSEN, LONE L. Merger, Moving and Division Across National Borders - When case Law Breaks Through Barriers and Overtakes Directive, European Business Law Review, 2007, No. 1, s. 193-195, rozsudek EDS C-411/03, SEVIC Systems AG a STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA ANTONIA TIZZANA přednesené dne 7. července 2005 ve věci C - 411/03, Sevic Systems AG, poznámka pod čarou č. 15.
2) Rozsudek EDS C-411/03, SEVIC Systems AG.
3) Viz např. rozsudek ESD C-8/81, Ursula Becker, C-9/90, Andrea Frankovich či C-441/99 Soghra Gharehveran.
