Mgr. Juraj Alexander, LL.M., Praha^*

I. Úvod

Rozhodnutí velkého senátu civilně a obchodněprávních kolegií Nejvyššího soudu (NS) z 15. 10. 2008, sp. zn. 31 Odo 495/2006 (dále jen „komentované rozhodnutí“)¹ stanovující základní předpoklady platnosti zajišťovacího převodu práva (zajišťovací převod)² se již dočkalo jisté reflexe v literatuře³ a následování v judikatuře.⁴ Nicméně, kritika tohoto rozhodnutí se jeví nedostatečná. NS je nekonzistentní a není zřejmé, jaké cíle svým rozhodováním sleduje.
V projednávaném sporu věřitelka, pravděpodobně leasingová společnost, prodala úpadkyni automobil s tím, že k zajištění úhrady kupní ceny strany uzavřely smlouvu o zajišťovacím převodu. Zajišťovací převod byl sjednán formou odkládací podmínky, tj. k převodu vlastnického práva mělo dojít až prodlením úpadkyně s úhradou kupní ceny. Když se úpadkyně v prodlení ocitla, odevzdala automobil věřitelce. Následně byl na její majetek prohlášen konkurs a správce automobil sepsal do podstaty. Věritelka žalovala správce na vyloučení dotčeného automobilu z konkursní podstaty úpadkyně.⁵
NS předložil svůj komentář k § 553 ObčZ formou dicta, tj. mimo samotných důvodů rozhodnutí, a v tomto případě dokonce dva logické kroky od podstaty věci. Předmětná smlouva o zajišťovacím převodu zejména zjevně nevyhovovala již ustáleným judikatorním kritériím, která nepřipouštějí sjednání převodu formou odkládací podmínky a na nichž komentované rozhodnutí nic neměnilo.⁶ Kromě toho NS poznamenal, že otázka platnosti zajišťovacího převodu byla pro naložení se žalobou bezpředmětná – automobil by byl součástí konkursní podstaty bez ohledu na to, zda byl předmětem platného zajišťovacího převodu nebo ne, a žaloba neměla proto šanci na úspěch.⁷ To sice není pravda, protože pokud by převod byl platný a platně realizován před prohlášením konkursu, vozidlo by součástí podstaty nebylo, ale to si, zdá se, NS neuvědomil. Soud tak překročil svou pravomoc a tento „výlet na pole legislativy“ nedopadl velice šťastně.⁸

II. Parostroj z oblaků

NS dospěl, na rozdíl od zmínek v předchozí judikatuře, k závěru, že zajišťovací převod není možné sjednat tak, že věřitel má po splnění závazku povinnost převést věc zpátky (tzv. fiduciární převod).⁹ Zajišťovací převod musí obsahovat rozvazovací podmínku – splněním zajištěného závazku právo věřitele zaniká a původní právo dlužníka se automaticky obnovuje. Tento závěr je asi jediný, který v rozhodnutí obsahuje jisté odůvodnění, a to legislativně historické a systematické s odkazem na daňové zákony.¹⁰ Otázka přípustnosti fiduciárního převodu však v této věci vůbec nebyla před soudem a soud deklarací jeho nepřípustnosti zasáhl do platnosti vztahů založených na důvěře v předchozí judikaturu (viz část III níže). Tento zákaz navíc staví do nejistoty zajišťovací převody týkající se zastupitelných věcí, což je téměř jediná oblast, kde je možné zajišťovací převod považovat za legitimní zajišťovací prostředek (viz část IV. níže).
Prakticky bez jakéhokoliv dalšího odůvodnění NS dále vydedukoval, že zajišťovací převod může být sjednán dvěma způsoby: a) jako kupní smlouva, která nabývá okamžitou účinnost pohledem převodu vlastnictví, ale splatnost kupní ceny je odložena na dobu splatnosti zajištěného závazku s tím, že v případě porušení dojde k započtení kupní ceny proti zajištěné pohledávce (struktura kupní smlouvy) nebo b) jako bezúplatný převod s dohodnutým způsobem zpeněžení a dohodou o vrácení nadbytku výnosu ze zpeněžení předmětu zajištění nad výší zajištěné pohledávky (hyperochy) (klasická struktura). Umožnění struktury kupní smlouvy popírá dosavadní judikaturu zakazující propadnou zástavu, a tím podrývá i základy teorie zajišťovacích prostředků v českém právu (viz část V níže).

III. Zákeřná retroaktivita

NS výslovně, a v obecných termínech, popřel přípustnost fiduciárního převodu, který předtím několikrát připustil. Kromě toho stanovil několik dalších podmínek pro platnost zajišťovacích převodů, jako např. požadavek, aby smlouva řešila dopad pozdního plnění na vlastnické právo. NS se vůbec nezmínil, zda se jeho nové závěry aplikují pouze do budoucna, z čehož s ohledem na podstatu judikatury jako výkladu zákona vyplývá, že se použijí i na zajišťovací převody z doby před komentovaným rozhodnutím. Pokud tedy advokát jednající s odbornou péčí v důvěre v předchozí judikaturu připouštějící fiduciární převod napsal smlouvu využívající strukturu fiduciárního převodu, smůla. Je neplatná.
Přitom není zřejmé, co brání NS omezit platnost svých závěrů pouze na smlouvy uzavírané od určitého data po vynesení rozhodnutí. I když takovou pravomoc nemá explicite stanovenou v právních předpisech, ústavnímu požadavku právní jistoty není možné dostát jinak. Z judikatury Ústavního soudu týkající se regulovaného nájemného jednoznačně vyplývá, že pokud nedostatek určité pravomoci obecných soudů způsobuje přímé porušování základních práv jednotlivců, je nutné takovou pravomoc odvodit přímo z Ústavy, resp. Listiny.¹¹ Takový postup by spočíval ve výkladu stávajících smluv obsahujících strukturu fiduciárního převodu způsobem, který by do nich promítl rozvazovací podmínku. NS mohl bez problémů doporučit nižším soudům, aby tak ve vztahu ke starším smlouvám postupovaly. Stejně by šlo o dicta.

IV. Zastupitelnost a zamyšlení

Co platí pro věci určené individuálně, nemusí platit pro věci zastupitelné. Velký senát nerozlišil, osnova občanského zákoníku naštěstí rozlišuje.¹² Z jakých důvodů si NS, když již cítil potřebu tvořit právo in abstracto, neuvědomil, že snad veškeré zajišťovací převody, které dosud posuzoval, se týkaly věcí individuálně určených, zřejmé není.¹³
Není možné, aby se zákaz fiduciárního převodu vztahoval na věci zastupitelné (cenné papíry, peníze, obilí). Takový požadavek by nebylo možné naplnit jinak než nepoužíváním zajišťovacího převodu na tento druh věcí nebo vyžadováním segregace, tj. odděleného skladování předmětu zajištění věřitelem. Přitom zajišťovací převod je podstatný právě pro umožnění použití zastupitelných věcí k zajištění, když zrovna tento institut, na rozdíl od zástavního práva, umožňuje věřiteli smísit věci převedené k zajištění se svými věcmi stejného druhu (např. peníze), a tím podporuje plynulý obchod. Naproti tomu, u individuálně určené věci je zpravidla možné zřídit zástavní právo, a proto zde není vůbec důvod pro zajišťovací převod jako samostatný institut.
NS též, zdá se, zakázal věřiteli disponovat předmětem zajištění před porušením zajištěného závazku s tím, že takovou dispozici nemůže připustit ani smlouva.¹⁴ I tento závěr je potřeba vztáhnout pouze na věci individuálně určené, popřípadě na věci zastupitelné, pouze tam, kdy z povahy věci nebo ze smlouvy vyplývá, že budou věřitelem segregovány.

V. Fiducia a propadná zástava

Hlavní nedostatek komentovaného rozhodnutí však spočívá v tom, že na jedné straně zakazuje fiduciární převod, na druhé straně však předkládá krkolomnou strukturu kupní smlouvy, která umožňuje veškerá omezení obejít.
Rozsah přípustnosti zajišťovacích institutů je jednou ze zásadních metod, kterou zákonodárce a justice regulují přípustné techniky financování, ať již korporací nebo jednotlivců. Kromě ochrany spotřebitele – dlužníka tato právní úprava zohledňuje zájmy nezajištěných věřitelů na co nejvyšším uspokojení z dlužníkova majetku. Z uvedených důvodů probíhá rozsáhlá diskuse o vhodnosti limitace zajišťovacích prostředků¹⁵ a většina právních řádů jisté limity stanoví. USA jsou zřejmě svou úplnou recharakterizací napřed, když jakoukoliv transakci, která má ekonomickou funkci zajištění, považují bez ohledu na právní strukturu za zajištění a podřizují ji omezením stanoveným zákonem pro zajišťovací transakce.¹⁶ I české právo však svými ustanoveními určitou právně-politickou koncepci vyjadřuje, a tato koncepce se zdá být restriktivní.
Zákaz fiduciárního převodu formulovaný v komentovaném rozhodnutí se zdá být (i když to NS výslovně nezmiňuje) motivován ochranou uvedených zájmů nezajištěných věřitelů dlužníka, a popř. dlužníka – spotřebitele. Zároveň by takový postup, alespoň u věcí individuálně určených, vytvářel předpoklady pro funkční sjednocení zástavního práva a zajišťovacího převodu, tj. pro stanovení ekvivalentních podmínek realizace pro tyto zajišťovací instrumenty. Takový přístup k regulaci zajišťovacích prostředků se jeví smysluplným, když zde není důvod, aby zákonodárce rozlišoval pouze na základě právní formy, kterou strany pro zajištění použijí.¹⁷ I když zřejmě mimochodem, takový důsledek z komentovaného rozhodnutí vyplývá minimálně pro případ insolvence věřitele – vlastníka převedené věci –, když dlužník, který svůj závazek splnil, a tím naplnil rozvazovací podmínku, má nutně věcněprávní nárok na předmět převodu, tj. nárok na vyloučení věci z podstaty. V případě fiduciárního převodu by šlo o pouze obligační nárok (s rizikem nemožnosti započtení).¹⁸
V rámci téže logiky NS deklaruje nepřípustnost propadného zajištění, tj. ponechání si předmětu zajištění věřitelem v případě porušení zajištěného závazku.¹⁹ Nicméně, v zápětí umožňuje zmiňovanou strukturu kupní smlouvy. Její podstatou není nic jiného než propadná zástava. V momentě porušení dojde ke splatnosti úvěru a k jeho započtení proti kupní ceně, kterou věřitel dluží dlužníkovi, a „(v)ěřitelovo vlastnictví, jež se stalo trvalým, již nebude moci být zpochybněno“.²⁰ Věřitel tak realizuje své zajištění prakticky okamžitě, na rozdíl od realizace zástavního práva (a od alternativní klasické struktury zajišťovacího převodu), která vyžaduje zdlouhavý proces prodeje na volném trhu.²¹ Jediný rozdíl oproti zajišťovacím převodům, které NS považuje za neplatné, spočívá v tom, že k převodu dochází okamžitě při sjednání zajišťovacího převodu, a ne až porušením zajištěného závazku.²²
Kromě toho, „výše hyperochy (tj. částky, o kterou hodnota zástavy přesahuje zajištěnou pohledávku)... bude od počátku zřejmá“,²³ tj. věřitel a dlužník předem sjednají (kupní) cenu, za kterou se předmět zajištění započítá na zajištěnou pohledávku. Takové ujednání o ceně předem nemůže ani ve snu brát ohled na zájmy dlužníkových nezajištěných věřitelů a ve většině případů asi ani na dlužníka samotného. Tato struktura tak zcela popírá smysl regulace zajišťovacích prostředků, protože selhává právě v případě platební neschopnosti, tj. v situaci, kdy se zájmy dlužníka a jeho nezajištěných věřitelů rozcházejí.
I kdyby NS připustil, aby cena v kupní smlouvě představující zajišťovací převod byla stanovena až v momentě porušení s ohledem na aktuální tržní cenu²⁴ a ne pouze předem a fixně v samotné smlouvě o zajišťovacím převodu, pokud zde nebude soudní kontrola, půjde zpravidla o cenu při tzv. fire sale, a ne o cenu, která by se dala dosáhnout klidným prodejem v rámci insolvenčního řízení anebo v rámci prodeje zástavy, jedno zda ve veřejné dražbě, při soudním prodeji nebo i soukromém výkonu.²⁵
Při správné konstrukci (např. automatické započtení v případě porušení) umožňuje struktura kupní smlouvy obejití insolvenčního řízení ze strany zajištěného věřitele, což je přesně situace, jíž se právní řády regulací zajišťovacích prostředků snaží předejít. U individuálně určených aktiv, zejména produkčních (jako např. kolo, jímž se dlužník vozí každé ráno do práce, nebo huť), je tato logika v českém právu zakódována dostatečně silně.²⁶
NS neuvádí žádné důvody, které jej vedly k deklarování přípustnosti této struktury. Nepochybně to nebylo nutné v zájmu vyřešení rozhodované věci. NS neuvádí ani nějaké případy, kdy tato struktura byla použita a „v zájmu jednotného rozhodování soudů“²⁷ by byla potřeba sjednotit rozdílné názory nižších soudů. Pokud se NS rozhodl ponechat alespoň jednu možnost pro soukromou (a rychlou) realizaci zajištění věřitelem, jsou jeho činy v rozporu se slovy. Navíc, jde o formu, která je krajně nevhodná. Zdá se však, že NS se prostě vydal do světa komentářové literatury bez hlubšího zvážení, jaké budou důsledky jeho závěrů.
Je možné, že se NS nechal inspirovat návrhem nového občanského zákoníku, který připouští okamžitý výkon zajišťovacího převodu při porušení zajištěného závazku, a to tak, že si věřitel převedený předmět ponechá. Nehledě na případné výhrady vůči nové úpravě, kontextem, v němž tento způsob realizace připouští, je umožnění soukromého výkonu zástavního práva a stanovení soudního dozoru a standardů, které jsou pro tento dohled relevantní.²⁸ Tuto koncepci však musí schválit Parlament, a není úlohou soudů jej nahrazovat.

V. Závěr

NS vykročil na nejistou půdu a ta se sesunula. Bez řádného skutkového základu a bez odkazů na relevantní akademické zdroje (nebo alespoň zmínění zohledňovaných právně-politických cílů) to ani jinak dopadnout nemohlo. Navrhovaná struktura kupní smlouvy je bizarní a nekoncepční, zákaz fiduciárního převodu je překvapivý a veškeré závěry jsou příliš široce formulovány. Nicméně, je chvályhodné, že se NS zapojil do diskuse o povaze a účelu zajištění, která nepochybně neskončí komentovaným rozhodnutím ani tímto příspěvkem.
Předmětem této diskuse však mají být podmínky, za kterých může dlužník poskytnout svůj majetek k zajištění, rozsah přípustných metod realizace zajištění a zejména, dle jakých hledisek je potřeba tyto otázky posuzovat. Ve vzduchu se vznášející cvičení o přípustnosti určitých struktur, které se nezdají mít oporu v praxi a zcela zásadně zasahují do koncepce zajišťovacích prostředků, jsou nanejvýš škodlivá.

^* Autor je advokátem v Praze. Za připomínky děkuji Mgr. Jirkovi Stržínkovi a Mgr. Jurajovi Gyarfášovi.
¹ Rozhodnutí NS ČR ze dne 15. 10. 2008, sp. zn. 31 Odo 495/2006. Vzhledem k tomu, že NS svá rozhodnutí nečísluje a neexistuje ustálená publikace, dle které by se dalo odkazovat na jednotlivé části rozhodnutí, odkazuje jen velice nepřesně své citace dle stránky (z celkového počtu 17), na které se v mé vytištěné verzi rozsudku příslušný text objevuje.
² Srov. § 553 a 554 ObčZ.
³ Lasák, J., Hrabánek, D. K zajišťovacímu převodu práva. Právní fórum, 2009, č. 2, s. 75, 77; Vrcha, P. Zajišťovací převod práva k nemovitosti. Právní fórum, 2009, č. 9, s. 384.
⁴ Srov. rozhodnutí NS ze dne 31. 3. 2009, sp. zn. 33 Cdo 303/2007 (prakticky bez odůvodnění odmítající dovolání pouze s poukazem na komentované rozhodnutí); ze dne 22. 3. 2009, sp. zn. 29 Cdo 2845/2007 (prohlašující smlouvu o zajišťovacím převodu obchodního podílu koncipovanou jako fiduciární převod za neplatnou); ze dne 10. 12. 2008, sp. zn. 29 Cdo 4498/2007 [potvrzující platnost smlouvy sjednané (pravděpodobně jasnovidcem) v souladu s komentovaným rozhodnutím, překvapivě věřitel pravděpodobně převedl nemovitost – předmět zajištění – před porušením závazku, což NS nekomentoval], ze dne 29. 10. 2008, sp. zn. 31 Odo/2006 (smlouva o zajišťovacím převodu, která neobsahuje ujednání o způsobu vyrovnání v případě porušení zajištěného závazku, je neplatná).
⁵ Srov. § 19 odst. 2 zákona č. 328/1991 Sb., o konkursu a vyrovnání (k 31. 12. 2007) (KV).
⁶ Srov. např. rozhodnutí NS ze dne 5. 12. 2006, sp. zn. 33 Odo 188/2005; ze dne 17. 6. 2001, sp. zn. 21 Cdo 2359/2000.
⁷ Srov. komentované rozhodnutí s. 16 [„...důvod dovolání zamítnout s poukazem na to, že napadené rozhodnutí je ve svém výsledku správné, by byl dán, i kdyby dovolatelka uspěla s argumentem, že o propadnou zástavu nejde. ... Platné trvání zajišťovacího převodu vlastnického práva ..., totiž zakládá věřiteli (dovolatelce) i v takovém případě ... jen právo přihlásit svou pohledávku vůči dlužnici do konkursu vedeného na její majetek jako zajištěnou ...“]. Srov. § 28 odst. 1 KV, podobně § 2 písm. g) zákona č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (k 9. 11. 2009) (InsZ). NS je nedůsledný i zde – žalobkyně převzala vozidlo, tj. realizovala své zajištění, před prohlášením konkursu. Otázka platnosti zajišťovacího převodu a podmínky jeho výkonu tedy mohly být relevantní.
⁸ Srov. § 237 odst. 3 OSŘ a např. rozhodnutí NS ČR ze dne 27. 5. 1999, sp. zn. 2 Cdon 808/97 [„Přípustnost dovolání podle § 239 odst. 2 OSŘ (dnes § 237 odst. 3) je podmíněna ... i tím, že dotčené právní posouzení věci je významné pro věc samu. Tento předpoklad nesplňuje situace, kdy řešení příslušné právní otázky se nemůže projevit v poměrech dovolatele, tedy zůstane-li jeho postavení vůči druhé straně sporu (ve vztahu žalobce – žalovaný) nezměněno“ (zvýraznění autorem)]. Velice opatrně to poznamenávají Lasák, J., Hrabánek, D., op. cit. sub 3, s. 77 („dovolací soud ... se vydal ... na cestu hlásání práva ‚mimochodem‘. Nakolik je uvedený postup v pořádku, ukáže čas.“). Nevidím důvod k takové opatrnosti, hlásání práva mimo meze konkrétního případu je nepřípustné a je v rozporu s principem dělby moci, i když se ho zákon o soudech a soudcích snaží posvětit.
⁹ Srov. rozhodnutí komentované, s. 13 [„...fiduciární převod práva (tedy tak, že řádným a včasným splněním zajišťované pohledávky se neobnoví vlastnické právo dlužníka k věci a ten bude mít k dispozici pouze právo dožadovat se zpětného převodu vlastnictví, které není právem věcným a pro třetí osoby rozpoznatelným)“]. Podrobně tento závěr kritizují Lasák, J. Hrabánek, D., op. cit. sub 3, s. 77. NS se tím rozešel se svými závěry uvedenými v rozhodnutí sp. zn. 33 Odo 188/2005, s. 3 („Místo rozvazovací podmínky lze ve smlouvě sjednat zpětný převod práva po splnění závazku...“); rozhodnutí ze dne 26. 9. 2005, sp. zn. 30 Cdo 1276/2005; a rozhodnutí ze dne 30. 8. 2005, sp. zn. 30 Cdo 294/2005. V žádném ze zmiňovaných případů nebyla otázka přípustnosti zpětného převodu klíčová, tj. vždy šlo pouze o dicta.
¹⁰ Odkazem na § 207 až 209 zákona č. 101/1963 Sb., zákoníku mezinárodního obchodu, jehož § 553 občanský zákoník částečně převzal. NS též cituje § 26 odst. 7 písm. b) zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů [„Odpis pouze ve výši jedné poloviny ročního odpisu ... lze uplatnit ... b) ... z hmotného movitého majetku, k němuž poplatník nabyl vlastnické právo ... splněním závazku, který byl zajištěn převodem práva“] a § 25 odst. 5 zákona č. 357/1992 Sb., o dani dědické, darovací a z převodu nemovitostí [„Dojde-li k převodu vlastnictví k nemovitosti na základě a) smlouvy uzavřené s rozvazovací podmínkou, s výjimkou smlouvy o zajišťovacím převodu práva“]. Tato ustanovení jsou zcela jasně umožňující, a ne omezující ve vztahu k možnostem strukturování zajišťovacího převodu, tj. vyjadřují skutečnost, že podmíněný převod je jednou z možností.
¹¹ Nález ÚS ze dne 28. 2. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 20/05, N 47/40 SbNU 389 (ÚS vyvozuje novou pravomoc obecných soudů rozhodnout o zvýšení nájemného pouze z ústavních imperativů, bez bližší opory v jednoduchém právu).
¹² Srov. návrh nového občanského zákoníku, § 1886 odst. 1 („Je-li věřiteli převedeno právo k nezastupitelné věci, není věřitel oprávněn za trvání zajišťovacího převodu převedené právo dále převést nebo zatížit“).
¹³ Komentované rozhodnutí, stejně jako rozhodnutí sp. zn. 31 Odo 4/2006, se týká automobilu. Mnoho jiných rozhodnutí se týká nemovitostí. Srov. rozhodnutí NS sp. zn. 29 Cdo 4498/2007, sp. zn. 33 Odo 188/2005; ze dne 26. 9. 2005, sp. zn. 30 Cdo 1276/2005. Srov. i rozhodnutí NS sp. zn. Cdo 2845/2007 (obchodní podíl); rozhodnutí ze dne 24. 6. 2009, sp. zn. 33 Cdo 5145/2008 (individuálně určené dvě akcie).
¹⁴ Srov. komentované rozhodnutí [„Právní teorie potud vesměs vychází z toho, že je-li zajišťovacím převodem práva převáděno vlastnické právo k věci, ‚neměl by‘ nabyvatel (věřitel) převádět (dále) vlastnické právo, dokud jde o vlastnictví podmíněné (dokud nenastane splatnost zajišťované pohledávky).“]. Není zřejmé, o jakou právní teorii jde.
¹⁵ Srov. např. Bebchuk, L. A., Fried, J. M. The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy. 105 Yale L. J. 857 (1996), Schwarcz, S. L. The Easy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy. 47 Duke L. J. 425 (1998), The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy: Further Thoughts and a Reply to Critics. 82 Cornell L. R. 1279 (1997) a literatura tam citovaná.
¹⁶ Srov. Uniform Commercial Code, § 1–203, který stanoví podrobná kritéria pro rozlišení, zda určitá transakce je pronájem (finanční leasing) nebo zajištění. Regulace zajišťovacích prostředků v čl. 9 UCC se na takto zahrnuté transakce použije bez ohledu na to, která ze stran je formálně vlastníkem věci, srov. UCC, § 9–202 (s výjimkou určitých druhů zajištění). UCC je dostupný na http://www.law.cornell.edu/ucc (k 9. 11. 2009). Srov. i Richter, T. Slovenská rekodifikace insolvenčního práva: několik lekcí pro Českou republiku (a jedna sázka na divokou kartu). Právní rozhledy, 2005, č. 20, s. 731 (k tzv. recharakterizaci).
¹⁷ Srov. Richter, T. Insolvenční právo. Praha : ASPI, 2008, s. 213 („Pokud jde o výraz ‚uplatnit zajištění‘, je jej myslím třeba vykládat jako realizaci zajišťovacího práva v nejširším slova smyslu.“...), ale i s. 74 až 75 (diskuse o základních otázkách regulace zajišťovacích prostředků), s. 82 (diskuse o prioritách) a s. 104 až 109 (diskuse o účelu a ekonomické efektivitě zajišťovacích prostředků). Srov. i § 553 a násl. zákona č. 40/1964 Z. z., občianskeho zákonníka. Slovenská reforma zajišťovacího převodu práva jej do jisté míry podřizuje stejnému režimu jako zástavní právo, navíc disponuje výjimkou pro cenné papíry, srov. § 53 zákona č. 566/2001 Z. z., o cenných papieroch a investičných službách.
¹⁸ Otázkou, zda uplatnění rozvazovací podmínky nebo odstoupení způsobuje vynětí majetku z konkursní podstaty, se dle mého výzkumu NS zatím nezabýval. Z povahy věci však plyne, že ano, protože žádné ustanovení zákona o konkursu a vyrovnání ani insolvenčního zákona tomu nebrání a uvedené úkony mají dle teorie NS věcněprávní účinky. Srov. např. rozhodnutí sp. zn. 29 Cdo 2845/2007 [„Z pátého odstavce smlouvy vyplývá, že splní-li v souladu se smlouvou (dlužník) své závazky vůči (věřiteli), má pouze obligační nárok žádat zpětný převod podílu...“].
¹⁹ Srov. § 169 písm. e) ObčZ a např. rozhodnutí NS sp. zn. 33 Odo 188/2005, s. 4 [„...Odporovalo by zákonu, kdyby se zástavní dlužník již na základě ujednání v zástavní smlouvě, případně ujednání uzavřeného v souvislosti s ní podřizoval zástavnímu věřiteli tak, že zástava v okamžiku prodlení bez dalšího propadá věřiteli nebo že si ji věřitel za určitou předem stanovenou cenu (bez ohledu na to, jaká je její cena dosažitelná na trhu) může ponechat...“]. Zda si NS výslovně odporuje, ponechám na zvážení čtenáře.
²⁰ Komentované rozhodnutí, s. 15.
²¹ Srov. § 165 a násl. ObčZ.
²² Struktura zakládající se na převodu až v momentu porušení je pro mne nepochopitelná, když selhává v případě klíčového rizika – insolvence, srov. § 109 odst. 2 písm. b) InsZ (k převodu by nepochybně, i kdyby byla smlouva platná, nedošlo). Proto též nechápu, proč s ní NS tak zarputile bojuje.
²³ Op. cit. sub 22.
²⁴ Kupní smlouva, alespoň ve vztahu k movitým věcem, by měla být platná s ohledem na § 409 odst. 2 ObchZ.
²⁵ Srov. § 151m slovenského občanského zákoníku. „Fire sale“ odpovídá okamžitému prodeji za jakoukoliv cenu, kterou je možné dosáhnout. Název (možná) pochází až ze starého Říma, kdy Marcus Licinius Crassus, pozdější konzul, založil své bohatství na monopolu na hasičskou službu a ochotě nabídnout vlastníkům hořících domů okamžitý odkup. Srov. Hertzberg, H. Biggus Buckus. The New Yorker, 9. 11. 2009, http://www.newyorker.com/talk/comment/2009/11/09/091109taco_talk_hertzberg (k 9. 11. 2009).
²⁶ Srov. např. § 109 odst. 2 písm. b) InsZ.
²⁷ Srov. § 14 odst. 3 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech a soudcích.
²⁸ Srov. návrh nového občanského zákoníku, posl. tisk č. 835 (V. období, 2009), dostupný na http://www.psp.cz (k 9. 11. 2009), § 1222 až 1230 (připouštějící soukromý výkon zástavního práva a stanovující podrobné podmínky – není zde požadavek náležité péče ze strany vykonávajícího zástavního věřitele a není zřejmé, zda jej judikatura dovodí) a § 1888 odst. 2 („Neobsahuje-li smlouva o zajišťovacím převodu práva údaj o výši dluhu a hodnověrné ocenění práva převedeného k zajištění, je na věřiteli, aby dokázal, že obvyklá cena jistoty výši zajištěného dluhu zřejmě nepřevyšuje.“).