Mgr. et Bc. Karel Cibulka*
I. Úvodem
V tomto příspěvku se chci věnovat jednak některým obecným otázkám trestního postihu osob vykonávajících lékařská a nelékařská povolání, jednak upozornit na konkrétní případy z rozhodovací činnosti zejména Nejvyššího soudu České republiky, ve kterých se soudy zabývaly možnostmi trestního postihu uvedených osob za činy spáchané při výkonu jejich povolání. V naznačených souvislostech se pak zaměřuji především na úvahy o omezení nebo vyloučení trestního postihu ve zdravotnictví. Ve shodě s významnou částí odborné veřejnosti se totiž domnívám, že použití prostředků trestního práva v této oblasti by i nadále mělo být spíše výjimečné a soustředěné pouze na případy zcela zjevného porušení povinností zdravotníka, které významně porušuje nebo ohrožuje zájmy chráněné trestním zákoníkem. Za stěžejní argumenty podporující tento názor považuji společenskou prospěšnost zdravotnického povolání a zejména též zvýšenou míru rizika při provádění úkonů zdravotní péče. V dalším textu se proto zabývám zevrubným výkladem zásady subsidiarity trestní represe, resp. z ní vyplývajícího pravidla „ultima ratio“, jakož i zásady zákonnosti a dále souvisejícím institutem přípustného rizika, jehož existence v jednotlivém případě vede k vyloučení protiprávnosti činu, a tedy i trestního postihu. Vzhledem k tomu, že dne 1. 1. 2010 nabyl účinnosti nový zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník (zde též ve zkratce „TrZ“), uvádím v celém článku již jen nové označení a názvy jeho skutkových podstat.
II. Zásada subsidiarity trestní represe v oblasti zdravotní péče
Výkon lékařských i nelékařských zdravotnických povolání je v každodenní praxi spojen s určitou mírou rizika porušení či ohrožení společenských hodnot a zájmů (např. života, zdraví, lidské důstojnosti apod.), přičemž nejvýznamnějším z nich poskytuje ochranu trestní právo. To ovšem současně neznamená, že na každé jednání související s výkonem zdravotnického povolání, jehož následkem je zmíněné porušení či ohrožení trestním právem chráněné společenské hodnoty nebo zájmu, je vždy vhodné použít prostředky tohoto odvětví veřejného práva. To zejména proto, že řada sporů, jejichž obvyklými účastníky jsou na jedné straně pacient či osoby jemu blízké a na straně druhé zdravotník nebo zdravotnické zařízení, lze vyřešit mimosoudními občanskoprávními prostředky1 (např. dohodou o narovnání). V jiných případech, pokud se dotčené osoby nedohodnou mimosoudně, se jejich spor projedná a rozhodne u občanskoprávních senátů obecných soudů. Ze soudní praxe přitom vyplývá, že v uvedených sporech bývají předmětem žalob nároky na náhradu škody a/nebo na ochranu osobnosti postupem podle § 11 a 13 ObčZ.
V praxi není již žádnou výjimkou řešení „zdravotnických sporů“ také prostřednictvím tzv. trestních oznámení, jimiž se oznamovatelé snaží přivodit trestní stíhání konkrétního zdravotníka za činnosti prováděné v rámci poskytování zdravotní péče. V těchto případech se orgány činné v trestním řízení musí ve fázi prověřování podaného trestního oznámení zabývat nejen otázkou v úvahu přicházející právní kvalifikace konkrétního skutku, nýbrž též zvláště pečlivě uplatňovat zásadu subsidiarity trestní represe, resp. z ní vyvěrající pravidlo představované pojetím trestního práva jako „ultima ratio“ (tj. nezazšího prostředku ochrany). Uvedená zásada (pravidlo) je vyjádřena nejen v řadě rozhodnutí Ústavního soudu (srov. např. jeho nález ze dne 23. 3. 2004, sp. zn. I. ÚS 4/04, publikovaný pod č. 42 ve svazku 32 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu České republiky), který zde uvedl, že „trestní právo a trestněprávní kvalifikaci určitého jednání jako trestného činu, které má soukromoprávní základ, je třeba považovat za ultima ratio, tedy za krajní právní prostředek, který má význam především celospolečenský, tj. z hlediska ochrany základních společenských hodnot. V zásadě však nemůže sloužit jako prostředek nahrazující ochranu práv a právních zájmů jednotlivce v oblasti soukromoprávních vztahů, kde závisí především na individuální aktivitě jednotlivce, aby střežil svá práva, jimž má soudní moc poskytovat ochranu. Je však nepřijatelné, aby tuto ochranu aktivně přebíraly orgány činné v trestním řízení, jejichž úkolem je ochrana převážně celospolečenských hodnot, nikoliv přímo konkrétních subjektivních práv jednotlivce, jež svou povahou spočívají v soukromoprávní sféře. Ústavní soud k tomu dodává, že je v právním státě nepřípustné, aby prostředky trestní represe sloužily k uspokojování subjektivních práv soukromoprávní povahy, nejsou-li vedle toho splněny všechny předpoklady vzniku trestněprávní odpovědnosti, resp. nejsou-li tyto předpoklady zcela nezpochybnitelně zjištěny“. Zásada subsidiarity trestní represe je nově vyjádřena také v § 12 odst. 2 TrZ, podle kterého trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu.
Pokud tedy orgán činný v trestním řízení obdrží oznámení o skutečnostech nasvědčujících tomu, že v konkrétním případě došlo při výkonu zdravotnického povolání ke spáchání trestného činu, musí se mimo jiné důsledně řídit výše vyjádřenou zásadou subsidiarity trestní represe a z tohoto důvodu i uplatňovat zdrženlivě všechny prostředky trestního práva. Právní vztahy, které vznikly mezi subjekty (tedy mezi tím, kdo vykonává zdravotnické povolání, a pacientem) při uskutečňování zdravotní péče, mají totiž také soukromoprávní povahu (zejména pokud jde o vztahy vzniklé z odpovědnosti za škodu), takže ochranu konkrétnímu soukromému zájmu lze poskytnout zejména podle předpisů práva občanského. Nadto je třeba uvážit, že některé výkony prováděné ve zdravotnictví jsou velmi rizikové, takže při nich vlivem různých okolností – mnohdy zcela nezávislých na vůli jednajícího – může dojít k zásahu do hodnot a zájmů, které jsou současně chráněny trestním právem. Proto bedlivé posouzení všech rozhodných okolností k tomu oprávněným orgánem činným v trestním řízení (v přípravném řízení zejména policejním orgánem a státním zástupcem), je předpokladem i případného správného použití prostředků trestního práva. I když tedy v konkrétní věci dojde k porušení povinnosti toho, kdo zdravotní péči osobně poskytuje, musí orgány činné v trestním řízení hodnotit „stupeň“ tohoto porušení a v rámci takového hodnocení také zvažovat, zda odpovědnost podle jiných právních předpisů je dostačující. Pokud by totiž okolnosti konkrétního případu nasvědčovaly tomu, že určitá osoba sice porušila své povinnosti při poskytování zdravotní péče, avšak intenzita a způsob zásahu do právem chráněné hodnoty nebo zájmu by v závislosti na hodnocení konkrétních skutkových okolností neodpovídaly běžně se vyskytujícím případům postižitelným trestněprávními prostředky (např. lékař nepoučí pacienta o účelu a povaze poskytované zdravotní péče a konkrétního vyšetřovacího nebo léčebného výkonu, jakož i o jeho důsledcích, alternativách a rizicích ve smyslu § 23 odst. 1 zákona č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, ve znění pozdějších předpisů, ale samotný zákrok na pacientovi provede přitom lege artis), nebylo by použití trestního práva možné právě s odkazem na shora uváděnou zásadu subsidiarity. Zde by totiž zřejmě zcela postačil postih rušitele práva soukromoprávními prostředky (např. využitím institutů v rámci občanskoprávní nebo pracovněprávní odpovědnosti).
Na druhou stranu to ovšem neznamená, že zmiňovanou zásadu (resp. pojetí trestního práva jako „ultima ratio“) bez dalšího nevylučuje spáchání trestného činu a uložení sankce též v případě závažného porušení takových povinností, které lze sankcionovat i mimotrestními prostředky. Ze zvláštní části trestního zákoníku totiž vyplývá, že jsou jím chráněny rovněž soukromé zájmy fyzických a právnických osob, a to i takové zájmy, kterým poskytují ochranu rovněž jiná právní odvětví (obdobně srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21. 12. 2005, sp. zn. 5 Tdo 1535/2005, publikované pod č. T 860 v sešitu 22 Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu vydávaného v Nakladatelství C. H. Beck, Praha 2006). Přitom se nevyžaduje, aby poškozený či jeho právní nástupce nejprve uplatnil svá práva mimotrestními prostředky, ani to, aby konkrétní jednání bylo postižitelné též prostředky jiných mimotrestních právních odvětví. Trestní postih ve zdravotnictví nelze proto vyloučit např. jen s poukazem na to, že došlo již k uplatnění mimosoudních občanskoprávních prostředků, aniž by byla současně bedlivě zvažována míra a intenzita zásahu do trestním právem chráněné hodnoty nebo zájmu. Ustanovení §12 odst. 2 TrZ, v němž je zakotvena zásada subsidiarity trestní represe, proto nelze vykládat tak, že trestní postih závisí jen na tom, zda byly či nebyly uplatněny i jiné mimotrestní právní prostředky. Dokonce trestní odpovědnost a trestněprávní důsledky s ní spojené nejsou vyloučeny ani tehdy, pokud sice byla vyvozena odpovědnost podle jiných právních předpisů, avšak v porovnání se závažností zásahu dotčeného zájmu, který chrání také trestní zákoník, nebylo její uplatnění postačující. Typicky by se jednalo o případ, kdy např. lékař postupuje non lege artis a v důsledku tohoto postupu způsobí smrt pacienta, takže soukromoprávní prostředky uplatněné proti lékaři v podobě pracovněprávní, resp. občanskoprávní odpovědnosti, se jeví s ohledem na intenzitu zásahu do práva pacienta a míru zavinění pachatele jako nepostačující. Tím se do zmíněné zásady promítá i prvek akcesorní, podle kterého se trestní zákoník uplatní sice druhotně, ale přitom vedle dalších prostředků jiných právních odvětví.
III. Zásada zákonnosti a přípustné riziko2 jako okolnost vylučující protiprávnost
Se zásadou subsidiarity, o které byla zmínka v předchozím textu, úzce souvisí zásada zákonnosti, jejíž právní zakotvení nalezneme v § 12 odst. 1 TrZ. Podle citovaného ustanovení jen trestní zákon vymezuje trestné činy a stanoví trestní sankce za jejich spáchání. Orgán činný v trestním řízení je tedy ve smyslu označené zásady povinen hodnotit skutek z hlediska všech zákonných znaků, které jsou uvedeny ve zvláštní části trestního zákoníku u jednotlivých skutkových podstat a v případě jejich naplnění též uložit trestní sankci uvedenou v takovém zákoně. V případě posuzování trestní odpovědnosti zdravotníků za činy spáchané v souvislosti s výkonem jejich povolání se zásada zákonnosti promítá i do institutu přípustného rizika, který je v části první hlavě třetí trestního zákoníku vyjádřen jako okolnost vylučující protiprávnost. Na základě použití zmiňované zásady je pak možné dospět i k závěru o tom, že v konkrétním případě není čin zdravotníka protiprávní, a že tedy postrádá alespoň jeden ze základních znaků trestného činu ve smyslu jeho definice uvedené v § 13 odst. 1 TrZ. Přitom je velmi pravděpodobné, že v souvislosti s hodnocením podmínek přípustného rizika, a tedy i použitím zásady zákonnosti na činy spáchané ve zdravotnictví budou orgány činné v trestním řízení čelit některým otázkám, jimiž se dále zabývám. Předtím, než se pokusím o výklad uvedené okolnosti, považuji za vhodné učinit několik poznámek ke znaku protiprávnosti a možným způsobům jeho hodnocení v rámci úvah o právní kvalifikaci konkrétního skutku jako trestného činu.
1. Pojem protiprávnosti a možnosti jejího posouzení v trestním právu
V obecné rovině se protiprávností rozumí takové jednání, které je v rozporu s právním řádem. Platí tedy, že každé jednání porušující příkaz obsažený v právní normě je také protiprávní. Současně to ovšem neznamená, že jakékoli porušení právní normy může být z hlediska trestního práva protiprávním činem. K závěru o trestní odpovědnosti za konkrétní protiprávní čin se totiž ve smyslu definice obsažené v § 13 odst. 1 TrZ vyžaduje též to, aby jej trestní zákon označil za trestný a aby takový čin vykázal znaky uvedené v trestním zákoně. Protiprávnost je tedy společným a obligatorním znakem trestného činu, přičemž do skutkové podstaty trestného činu může být promítnutý i jako součást jejích formálních znaků [např. u trestného činu pomoci těhotné ženě k umělému přerušení těhotenství podle § 161 odst. 1 písm. b) TrZ jako „jinak než způsobem přípustným podle zákona o umělém přerušení těhotenství“]. V trestním zákoníku je tak protiprávnost vyjádřena jednak obecně bez bližší konkretizace, jednak prostřednictvím různých formulací charakterizujících objektivní stránku skutkové podstaty příslušného trestného činu.3 Podstatné ovšem je konstatování, že trestní protiprávnost musí být dána u příslušného trestného činu vždy, neboť bez ní by nemohl takový trestný čin vůbec existovat.
Pokud jde o posouzení protiprávnosti trestného činu, je třeba vyjít především ze shora vyjádřené definice trestného činu (§ 13 odst. 1 TrZ). V této souvislosti se zde nabízí otázka, zda se protiprávnost v každém jednotlivém případě posoudí samostatně nebo zda je ji možné hodnotit jen skrze formální znaky příslušné skutkové podstaty uvedené ve zvláštní části trestního zákoníku.4 Pro právní kvalifikaci skutku pachatele jako protiprávního činu se tak v naznačených souvislostech mohou uplatnit v zásadě dva přístupy, které se odvíjejí od pojetí formální protiprávnosti5 trestného činu jednak jako samostatného znaku, jednak od jejího vnímání jako znaku již zahrnutého ve formálních znacích trestného činu. Za prvé orgány činné v trestním řízení mohou tedy nejprve skutek posoudit z toho hlediska, zda naplňuje formální znaky trestného činu a zda je ho možné považovat za natolik společensky škodlivý, aby mohly být v určitém případě uplatněny prostředky trestního práva. Samostatně a nezávisle se pak posoudí, zda zde nejsou dány též okolnosti vylučující protiprávnost činu podle § 28 až 32 TrZ. Druhým přístupem k řešení zmíněné otázky je to, že se skutek obviněného podřadí pod formální znaky příslušné skutkové podstaty trestného činu, který je uveden ve zvláštní části trestního zákoníku a prostřednictvím těchto znaků se posuzující orgán zaměří na společenskou škodlivost činu. Znak protiprávnosti tak nebude vůbec předmětem odděleného posuzování, neboť je buď přímo vyjádřen ve skutkové podstatě (např. trestný čin nedovoleného přerušení těhotenství se souhlasem těhotné ženy podle § 160 odst. 1 TrZ, v němž je vyjádřena protiprávnost „nedovoleností“), anebo je dán již tím, že konkrétní čin pachatele je označen ve zvláštní části trestního zákoníku za trestný čin (srov. slovní spojení uvedené v § 13 odst. 1 TrZ „... protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný...“), a tedy nedovolený (tzv. materiální protiprávnost). Teprve v případě, že se do skutkového děje promítají i takové skutkové okolnosti, které by mohly vylučovat zmíněnou protiprávnost činu, posoudí tento znak orgán činný v trestním řízení odděleně. Na první pohled se tedy tyto přístupy mohou lišit jen co do noblesnosti použitého řešení. Při hlubším zamyšlení lze však konstatovat, že zatímco v prvním případě je znak protiprávnosti zvažován obligatorně bez ohledu na to, zda je či není součástí formálních znaků, v případě druhém je hodnocen nejprve skrze naplněné formální znaky příslušné skutkové podstaty a teprve tehdy, vyvstanou-li zde na základě skutkových okolností pochybnosti o jeho existenci, je třeba ho potvrdit nebo vyloučit zkoumáním podmínek vylučujících protiprávnost činu a obsažených v § 28 až 32 TrZ.6 Za použití jazykového a teleologického výkladu ustanovení § 13 odst. 1 TrZ lze podle mého názoru dospět k závěru, že protiprávnost zde představuje samostatný znak,7 který se uplatní vedle formálních znaků příslušné skutkové podstaty, přičemž posouzení těchto znaků se provede nezávisle na sobě. V konkrétní rovině to přitom znamená, že vždy nepostačí hodnotit protiprávnost činu jen skrze jeho formální znaky, ale je třeba zabývat se i tím, zda nejsou splněny podmínky jejího vyloučení. Proto se vyžaduje, aby orgán činný v trestním řízení pečlivě posoudil i jednotlivé podmínky, které přicházejí v úvahu u okolností vylučujících protiprávnost činu a nespokojil se pouze s konstatováním, že čin je označen v trestním zákoníku za trestný, a proto je i protiprávní. Jinými slovy vyjádřeno, pro závěr o protiprávnosti činu, který po formální stránce vykazuje znaky trestného činu, je nezbytné vyloučit též existenci okolností uvedených v § 28 až 32 TrZ. Takové hodnocení se často neobejde bez zkoumání mimotrestních právních norem, z nichž se protiprávnost vyvozuje. V oblasti zdravotnictví se jedná zejména o zákon č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, ve znění pozdějších předpisů.
2. Protiprávnost a společenská škodlivost
V rámci předešlých úvah je přitom třeba mít na zřeteli také vztah mezi protiprávností trestného činu a jeho společenskou škodlivostí, neboť teprve tím, že konkrétní čin je zákonodárcem prohlášen za protiprávní v trestním právu, je nutně vyjádřena i jeho společenská škodlivost.8 V konkrétním případě ovšem čin pachatele, třebaže jsou naplněny formální znaky a znak protiprávnosti, nemusí být nutně natolik společensky škodlivý, aby na něj bylo třeba použít prostředky trestního práva. Posouzení společenské škodlivosti, kterou by se orgány činné v trestním řízení měly v praxi zabývat právě s ohledem na § 12 odst. 2 TrZ, sice již nelze opírat o kritéria, jimiž se určoval materiální znak trestného činu, protože trestní zákoník taková kritéria pro určení společenské škodlivosti neuvádí. Podle mého názoru je přitom sporné, zda lze analogicky použít ustanovení § 39 odst. 2 TrZ, které vyjmenovává některá hlediska při posuzování povahy a závažnosti trestného činu a které se nápadně podobá § 3 odst. 4 již neúčinného trestního zákona č. 140/1961 Sb. S ohledem na teoretická východiska vyjádřená např. v důvodové zprávě k § 13 TrZ (uveřejněno jako sněmovní tisk pod. č. 410/0, část č. 1/9)9 se pak domnívám, že formální definice trestného činu zcela nevylučuje použití zmíněného materiálního korektivu (tj. hlediska společenské škodlivosti) prostřednictvím důsledného uplatnění zásady subsidiarity trestní represe. Pokud by totiž orgány činné v trestním řízení (zejména policejní orgán a státní zástupce v přípravném řízení a v rámci postupu před zahájením trestního stíhání) vycházely toliko z formálních znaků trestného činu, vedlo by to mnohdy k neodůvodněnému trestnímu stíhání osob, které se dopustily činů, které ve skutečnosti nejsou společensky škodlivé. Dekriminalizaci těchto činů až po zahájení trestního stíhání v podobě použití procesní oportunity [dnes vyjádřené např. v § 172 odst. 2 písm. c) TrŘ], považuji za poměrně „slabou náplast“ na léčení stigmatu, které obviněné osobě přivodilo trestní stíhání. Přitom, jak opakovaně konstatoval v různých souvislostech Ústavní soud (srov. např. jeho usnesení ze dne 7. 12. 2006, sp. zn. III. ÚS 693/06, uveřejněné pod č. 14 ve svazku 43 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu České republiky, nebo nález ze dne 11. 10. 2006, sp. zn. IV. ÚS 428/05, uveřejněný pod č. 185 ve svazku 43 Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu České republiky), trestní stíhání představuje omezení základních práv jedince, a mělo by se k němu proto přistupovat zdrženlivě. Zmíněné hledisko společenské škodlivosti je namístě uplatnit zvláště v případě těch skutkových podstat, které obsahují tzv. kvalitativní znaky (u trestního postihu ve zdravotnictví to může být např. přečin týraní svěřené osoby podle § 198 odst. 1 TrZ), neboť zde se mnohdy těžce hledá velmi křehká hranice mezi tím, co lze označit za trestný čin a tím, co je již správním deliktem (např. přestupkem). Teprve uplatněním zmíněného hmotněprávního korektivu v podobě hlediska společenské škodlivosti lze v rámci případného procesního postupu použít § 159a TrŘ a věc odložit nebo jinak vyřídit. Jedná se ovšem o dva samostatné postupy, z nichž každý nachází své vyjádření v jiném hmotněprávním, resp. procesněprávním ustanovení.
3. Obecně k přípustnému riziku podle § 31 TrZ
Předchozí úvahy k posouzení znaku protiprávnosti mají především teoretický význam a ani se nedomnívám, že by se v těchto otázkách mohly v běžné aplikační činnosti objevit nějaké významnější obtíže. Z hlediska praktické využitelnosti těchto úvah tedy spatřuji jejich význam především ve věcech, kdy by použití trestního práva za jiných okolností sice bylo namístě, neboť určitý skutek naplňuje formální znaky skutkové podstaty příslušného trestného činu uvedeného ve zvláštní části trestního zákoníku a jedná se i o případ společensky škodlivý, avšak současně zde existovaly trestním zákoníkem předvídané okolnosti, které vylučují znak protiprávnosti tohoto činu. Jak jsem již výše naznačil, významné místo mezi nimi přitom zaujímá tzv. přípustné riziko, jehož praktické použití při úvahách o trestním postihu ve zdravotnictví bude zřejmě nejčastější.
Trestní zákoník obsahuje v § 31 jednak pozitivní definici předmětného institutu (srov. jeho odst. 1), jednak uvádí tzv. vylučovací podmínky, jejichž alternativní naplnění neumožňuje posoudit konkrétní čin jako trestně postižitelný.
K přípustnému riziku podle § 31 odst. 1 TrZ,10 je třeba nejprve poznamenat, že jednotlivé podmínky uvedené v definici tohoto institutu podle citovaného ustanovení musí být naplněny současně. Za případy, které vylučují protiprávnost činu z důvodu splnění podmínek přípustného rizika, lze tak považovat jednání lékaře nebo jiného zdravotníka lege artis, jímž sice ohrozil nebo porušil takovou hodnotu, která je též chráněna trestním zákonem, nicméně na základě dostupných informací nemohl společensky prospěšného výsledku dosáhnout jiným postupem. Naproti tomu se nejedná o označenou okolnost vylučující protiprávnost tehdy, pokud lékař nebo jiný zdravotník ohrozí nebo poruší zájem chráněný trestním zákoníkem tím, že sice jedná v souladu s dosaženým stavem poznání a informacemi, které zde měl v době svého rozhodování o dalším postupu, ale bezdůvodně nevyužil takové lékařské metody nebo prostředku, jimiž by prokazatelně dosáhl kladného výsledku a současně zde neexistovaly žádné překážky pro jejich použití. Důvodem pro tento závěr je skutečnost, že dotyčná osoba mohla společensky prospěšného výsledku dosáhnout právě touto jinou metodou, kterou však v rámci svého zaměstnání, povolání, postavení nebo funkce bezdůvodně nevyužila. K jednotlivým podmínkám institutu přípustného rizika ve smyslu § 31 odst. 1 TrZ tedy uvádím následující.
4. Soulad s dosaženým stavem poznání a informacemi existujícími v době rozhodování o dalším postupu
Soulad s dosaženým stavem poznání představuje podmínku, která je v podstatě založena na správném výkladu pojmu lege artis.11 Zmíněný pojem je přitom zejména zakotven v článku 4 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně12 (dále jen „Úmluva“) a § 11 zákona č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, ve znění pozdějších předpisů (dále též „ZdravZ“)13. V této souvislosti není bez zajímavosti povšimnout si rozdílu ve vymezení uvedeného pojmu v označených právních normách. Zatímco totiž Úmluva v podstatě ponechává vnitrostátním právním řádům širší prostor pro vymezení rozsahu a kvality poskytované zdravotní péče a zavádí jen jakýsi minimální standard pro provádění zákroků v této oblasti, posledně citovaná vnitrostátní právní norma výslovně předpokládá postup podle současných dostupných poznatků lékařské vědy. To tedy znamená, že při poskytování zdravotní péče by mělo být použito vše, čeho věda dosáhla a co je ověřené, použitelné a uznávané v praxi. Na rozdíl od dotyčného článku Úmluvy se tedy jedná o stanovení nejzazší hranice rozsahu a kvality poskytované zdravotní péče. Objektivní posouzení případného trestněprávního jednání lékaře či jiného zdravotníka se pak může provádět právě jen v rámci vymezeném zmíněnými právními normami.
Naproti tomu je ovšem nezbytné, aby orgány činné v trestním řízení náležitě zkoumaly i subjektivní hledisko zahrnuté v pojmu lege artis, tedy aby zjistily, zda v jednotlivém případě mohl lékař nebo jiný zdravotník poskytnout zdravotní péči v maximální možné míře. Jinými slovy řečeno, zda např. lékař skutečně mohl postupovat se všemi současnými dostupnými poznatky lékařské vědy. Uvedený přístup bude žádoucí zvláště za situace, kdy je třeba pro praktické použití takových poznatků lékařské vědy přistoupit k nasazení nákladné a nikoli běžně dostupné metody nebo prostředku léčebné péče. Proto pojem lege artis nelze zpravidla vykládat tak, že zdravotník musí za všech okolností zvolit výhradně nejmodernější metodu zdravotní péče. Jestliže totiž objektivně nemohl příslušnou metodu použít, protože mu nebyla vůbec k dispozici na pracovišti, nelze jeho postup označit za non lege artis. K tomu je vhodné zdůraznit, že použití jiných vhodných prostředků musí být dosažitelné bez zřejmých obtíží. Jestliže tedy lékař objektivně nemá možnost v rámci zdravotnického výkonu použít např. konkrétní přístroj, jehož prostřednictvím by bylo možné pacientovi zachránit život či ho bez zdravotních následků vyléčit, nespáchá trestný čin, použije-li správně jiné v daném místě a čase dostupné metody nebo prostředky léčby.
Do určité míry sporná se může jevit otázka hodnocení konkrétních znalostí a zkušeností lékaře či jiného zdravotníka, který svým činem zasáhl zájem chráněný trestním zákoníkem. Při řešení zmíněné otázky lze přitom vyjít zejména z § 22 odst. 1 zákona č. 95/2004 Sb., o podmínkách získávání a uznávání odborné způsobilosti a specializované způsobilosti k výkonu zdravotnického povolání lékaře, zubního lékaře a farmaceuta, ve znění pozdějších předpisů, podle kterého se lékaři, zubní lékaři a farmaceuti vykonávající zdravotnické povolání celoživotně vzdělávají.14 Pro nelékařská zdravotnická povolání je stejná povinnost zakotvena v § 53 odst. 2 zákona č. 96/2004 Sb., o nelékařských zdravotnických povoláních, ve znění pozdějších předpisů. V každém jednotlivém případě by se proto orgány činné v trestním řízení měly zabývat i okolnostmi vypovídajícími o plnění označených povinností v oblasti celoživotního vzdělávání. To mimo jiné vyžaduje zvážit rovněž míru zanedbání této povinnosti a její dopady na ohrožení nebo porušení zájmu chráněného trestním zákoníkem. Jestliže by tedy lékař nebo jiný zdravotník prokazatelně soustavně hrubě zanedbával své povinnosti průběžně se vzdělávat v rámci své profese nebo specializace, nemohla by tato okolnost při hodnocení subjektivního měřítka postupu lege artis zůstat bez povšimnutí. V praxi však může být posouzení dotyčné okolnosti značně problematické a méně spolehlivé zvláště pak tehdy, pokud by se jednalo o zdravotníka, který jednou fatálně pochybil, ačkoli v jiných případech řádně plnil své povinnosti (včetně povinnosti celoživotně se vzdělávat). Zmiňované okolnosti se proto mnohem spolehlivěji promítnou do úvah o druhu a výměře ukládaného trestu podle § 39 a násl. TrZ.
Za výkon činnosti v souladu s dosaženým stavem poznání v době rozhodování (tedy v podstatě postup lege artis) je tak ve smyslu § 31 odst. 1 TrZ nutné považovat jakékoli úkony zdravotní péče prováděné lékařem nebo jiným zdravotníkem na pacientovi, které odpovídají obecně uznávaným postupům a dostupným metodám v medicíně. V návaznosti na všechny uvedené argumenty k této otázce je podle mého názoru třeba výklad pojmu dosažený stav poznání chápat jako stav lékařské vědy, jejíž výsledky jsou uskutečnitelné metodami a prostředky léčebné péče dostupnými v určitém čase a místě. Obdobně je postupem lege artis okolnost, kdy lékař nebo jiný zdravotník zvolí takové postupy, metody a prostředky ověřené, použitelné a uznávané v praxi, které se navzájem prolínají nebo doplňují, přičemž z hlediska účinnosti pro zdraví pacienta jsou srovnatelné. Jestliže tedy osoba vykonávající lékařské nebo nelékařské povolání zvolila některý z těchto postupů, metod nebo prostředků, byť bez kladného výsledku pro pacienta, jde zpravidla o postup lege artis. V daném případě je ovšem třeba volit postup, metodu či prostředek ex ante nejúčinnější a současně přiměřený k míře a povaze možného rizika pro život a zdraví pacienta. Naproti tomu, jak jsem již výše uvedl, pokud by stanovení nesprávné diagnózy spočívalo v závažném porušení lékařských postupů při jejím určování (např. tím, že lékař bezdůvodně nevyužije dostupné diagnostické metody), jde zpravidla o postup non lege artis, a tedy i vyloučení existence přípustného rizika.
Ještě výrazněji se subjektivní měřítko hodnocení postupu lege artis uplatní při zkoumání podmínky úplnosti informací, které měl lékař nebo jiný zdravotník v době svého rozhodování o dalším postupu. Příkladem, kdy lékař jedná za podmínek tzv. přípustného rizika, je tak situace, pokud sice použil nesprávnou metodu léčby pacienta, avšak správnost a úplnost informací, které zde měl k tomuto postupu v době rozhodování, objektivně nemohl předem ověřit. Jak jsem již také výše uvedl, k tomu, aby v tomto případě bylo možné uvažovat o přípustném riziku, musel by zde být zároveň vyloučen jiný způsob docílení společensky prospěšného výsledku. Jestliže si tedy lékař nebo jiný zdravotník k rozhodnutí o svém dalším postupu nezajistí dostatek potřebných informací o zdravotním stavu pacienta, není možné za splnění ostatních podmínek, uvažovat o vyloučení protiprávnosti činu z důvodu přípustného rizika. Nejvyšší soud se tak v praxi zabýval i případem (viz jeho usnesení ze dne 1. 7. 2009, sp. zn. 3Tdo 687/2009), kdy obviněný MUDr. B. Ch. jako ošetřující lékař poškozené H. J., na ortopedickém oddělení FN v B. – B. nepovolal chirurgické konzilium, které bylo indikováno při ranní vizitě dne 5. 11. 2004 pro potíže pacientky, které se projevily v nočních hodinách dne 4. 11. 2004, a to ani poté, co z neurologického konzilia – z vyšetření, které provedl dne 5. 11. 2004 v době kolem 12.00–12.37 hod. MUDr. R. J., nebyla jednoznačně zjištěna příčina bolesti poškozené, poškozenou nadále léčil pouze symtomaticky bez toho, aby dále pokračoval ve vyšetření vlastním nebo, a to zejména, prostřednictvím chirurgického konzilia, ačkoliv oba tyto úkony mohl bezprostředně a bez překážek uskutečnit; proto nedošlo ke správnému stanovení diagnózy pacientky a toto pochybení se nepodařilo napravit ani po stanovení diagnózy dne 6. 11. 2004 ve večerních hodinách a následnými dvěma cévními operacemi, v důsledku čehož došlo až k amputaci levé dolní končetiny poškozené. Z odůvodnění citovaného usnesení přitom mimo jiné vyplývá, že obviněný se jako ošetřující lékař neměl spokojit se zjištěním neurologického konziliárního vyšetření, které u pacientky neshledalo znaky akutního cévního onemocnění, „nýbrž měl dále pátrat po jednoznačně určené příčině obtíží poškozené, zejména svoláním chirurgického konzilia. K takovému postupu jej měla vést i skutečnost, že byť cévní příčina obtíží poškozené se jevila jako méně pravděpodobná, možná rizika z ní vyplývající však byla mnohem urgentnější“.
5. Subsidiarita přípustného rizika („společensky prospěšného výsledku nelze dosáhnout jinak“)
O přípustné riziko jde ovšem i tehdy, pokud např. lékař úplným a správným způsobem vyhledá a vyhodnotí aktuální informace o zdravotním stavu pacienta a na jejich základě následně při akutní léčbě provede neodkladný výkon podle obecně uznávané a používané léčebné metody, která je sice takzvaně zastaralá, avšak v dotyčném zdravotnickém zařízení jako jediná dostupná. Popsaný čin lékaře nelze hodnotit z hlediska trestního práva jako protiprávní, i když jím způsobil poruchu na životě nebo zdraví pacienta, pokud společensky prospěšného výsledku, který zde lékař při své činnosti současně sledoval, nešlo dosáhnout jiným (nerizikovým) způsobem (např. v uvedeném příkladě tím, že bylo možné pacienta bezodkladně převést na specializované a k tomu vybavené zdravotnické pracoviště, kde by byla zajištěna dostupná péče a docílena i pravděpodobná záchrana jeho života nebo zdraví). Tato tzv. subsidiarita přípustného rizika vychází přitom z konstrukce, že pokud dotyčná osoba objektivně může provést určitou činnost způsobem, který v sobě nezahrnuje žádné riziko nebo riziko podstatně menší než skutečně podstoupené, odpovídá za vzniklý trestněprávní následek, pokud takový nerizikový nebo méně rizikový postup nezvolila při své činnosti.
Pro názornost lze upozornit na případ z praxe (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 22. 3. 2005, sp. zn. 7 Tdo 219/2005), kdy podle zjištění okresního soudu se jej obvinění dopustili tím, že dne 23. 1. 2001 v 02:00 hodin v K., na porodním sále NsP K.-R. při příjmu rodičky E. V. obviněný MUDr. D. T. nezajistil provedení ultrazvukového vyšetření ke zjištění původu krvácení udávaného rodičkou, a to i přes opakovaný nález nízko nasedající placenty, následně přivolaný starší lékař obviněný MUDr. M. M. po vyšetření rodičky i přes patologický kardiografický záznam v době od 2:01 hodin do 2:15 hodin a suspektní kardiografický záznam v době od 2:15 hodin do 2:23 hodin nezajistil provedení ultrazvukového vyšetření, rozhodl o přípravě ke spontánnímu porodu rodičky, nedal pokyn ke kontinuálnímu monitorování rodičky a porodní sál opustil, následně i přes suspektní kardiografický záznam v době od 2:53 hodin do 2:58 hodin byl tento předčasně ukončen, a také obviněný MUDr. D. T. v 3:00 hodin opustil porodní sál, aniž by dal pokyn ke kontinuálnímu monitorování rodičky, a na porodní sál se dostavil až ve 3:55 hodin a ve 4:00 hodin porodil těžce asfyktického novorozence T. V., jehož resuscitace byla nekompletní, neboť intubace byla provedena až za patnáct minut pediatrem, kterého obvinění k porodu nepřizvali, nýbrž byl zavolán až po narození dítěte, které následně dne 27. 1. 2001 v 16:00 hodin ve F. n. s poliklinikou O. Z. zemřelo na následky časného těžkého asfyktického syndromu, který byl následkem intrauterinní hypoxie plodu, která nebyla diagnostikována kardiografickým sledováním stavu plodu, neboť toto bylo předčasně ukončeno, v důsledku čehož oba obvinění nestanovili diagnózu akutně probíhající intrauterinní hypoxie plodu a těhotenství neukončili akutním císařským řezem.
Z těchto skutkových okolností pak vyplývá, že obvinění si sice opatřili neúplné informace, na jejichž základě stanovili nesprávnou diagnózu a zvolili i medicínskou metodu, která je sice obecně uznávaná (spontánní porod), avšak z hlediska použitelnosti na daný případ byla nevhodná. Současně však i přes zmiňované pochybení při stanovení diagnózy nebylo možné v posuzované věci vyloučit, že hypoxie novorozence nastala již před přijetím rodičky do porodnice, a že se tedy rozvinula do stadia, kterému není možné zabránit ani využitím všech diagnostických postupů. Na základě citovaného rozhodnutí Nejvyššího soudu je potom možné dospět k závěru, že chyba v diagnóze bez dalšího nemusí znamenat postup non lege artis při vyvozování trestní odpovědnosti konkrétní osoby, pokud by nebylo možné ani při stanovení správné diagnózy a následně i použité metody léčby zachránit život nebo zdraví pacienta.
6. Vyloučení přípustného rizika
O vyloučení přípustného rizika, a tedy i vyvození znaku protiprávnosti u společensky prospěšné činnosti lze uvažovat mimo jiné tehdy, nejsou-li kumulativně splněny podmínky uvedené v § 31 odst. 1 TrZ. K takovému závěru lze přitom dospět za použití argumentu a contario k naposledy citovanému ustanovení, jestliže tedy čin pachatele nevyhoví všem podmínkám obsaženým v tomto ustanovení. O přípustné riziko jako okolnost vylučující protiprávnost se proto nejedná v případě, že jednající osoba sice sleduje zcela legitimní cíl (výsledek), při kterém ale ohrozí nebo poruší zájem na ochraně života a zdraví, neboť k jeho dosažení zvolí nesprávný postup za použití nevhodných prostředků a neověřených informací o současném zdravotním stavu pacienta, ačkoli může uvedeného cíle dosáhnout jinými vhodnými prostředky.
Na posledně citované ustanovení dále navazuje § 31 odst. 2 TrZ,15 který obsahuje tzv. vylučovací podmínky přípustného rizika.16 Pokud jde o první z nich spočívající v nedostatku souhlasu osoby ohrožené na životě a zdraví k popsané činnosti, je třeba na tomto místě poukázat především na čl. 5 až 9 Úmluvy, jakož i na § 23 odst. 2 ZdravZ. V uvedených ustanoveních je zakotveno právo dotčené osoby (pacienta) na tzv. informovaný souhlas k provádění jakéhokoli zákroku v oblasti péče o zdraví.17 Bez tohoto souhlasu tedy lékař nebo jiný zdravotník nemůže, nejde-li současně o výjimky předvídané zejména v citovaných ustanoveních Úmluvy a zákona o péči o zdraví lidu, provést žádný zákrok v oblasti péče o zdraví. Jestliže tedy lékař nebo jiný zdravotník postupem non lege artis (srov. § 31 odst. 1 TrZ) ohrozí život nebo zdraví pacienta, který k zákroku nedal souhlas, vzniká při splnění ostatních podmínek jeho trestní odpovědnost za některý z trestných činů proti životu a zdraví. Na základě argumentu a minori ad maius lze dospět k závěru, že o trestní odpovědnosti je třeba uvažovat tím spíše, pokud pachatel způsobí poruchu na životě a zdraví pacienta.18 K tomu, aby mohl být zmíněný souhlas považován za existující, musí též vyhovovat všem náležitostem platného právního úkonu podle § 34 a násl. ObčZ, přičemž nutným předpokladem jeho uskutečnění je předcházející poučení pacienta o účelu a povaze zákroku, jakož i o jeho důsledcích a rizicích. Z formulace ustanovení § 31 odst. 2 TrZ přitom vyplývá, že dopadá pouze na případy, kdy je dotčen zájem na ochraně života nebo zdraví člověka, aniž by jím byly současně chráněny i jiné zájmy. To však neznamená, že trestní právo takovým zájmům neposkytuje ochranu, jestliže jsou zasaženy v důsledku neexistujícího nebo neplatného informovaného souhlasu k provedení zákroku v oblasti zdravotní péče. Jako příklad zásahu do jiných hodnot než do života a zdraví lze pak uvést chybějící souhlas pacienta či jeho zákonného zástupce s poskytnutím osobních údajů třetí osobě v případech, kdy se nejedná o postup podle § 8 odst. 5 TrŘ. V posledně uvedeném případě by totiž mohlo dojít k porušení mimotrestní právní normy obsažené v § 55 odst. 2 písm. d) ZdravZ, podle kterého je každý zdravotník povinen zachovávat mlčenlivost o skutečnostech, o kterých se dověděl při výkonu svého povolání. Obdobně je chráněno právo pacienta na soukromí ve vztahu k informacím o jeho zdraví podle čl. 10 Úmluvy. Porušení citovaných ustanovení může tedy za splnění dalších podmínek uvedených v trestním zákoníku naplnit skutkovou podstatu např. neoprávněného nakládání s osobními údaji podle § 180 odst. 2 TrZ. Speciálně jsou přitom chráněny osobní údaje pacienta, s nimž je zdravotník povinen podle § 67b odst. 9 ZdravZ zacházet způsobem předvídaným ve zvláštním právním předpisu, jímž je zde zákon č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Proto byť i jen nedbalé neoprávněné zveřejnění, sdělení nebo zpřístupnění údajů ze zdravotnické dokumentace třetí osobě a způsobení vážné újmy na právech pacienta může založit odpovědnost za citovaný trestný čin. Jako zvláště aktuální se může tato otázka jevit v případech, kdy se někteří zástupci farmaceutických společností v rámci své činnosti z různých důvodů zajímají o osobní nebo citlivé údaje pacientů.
K další vylučovací podmínce, tedy že výsledek, k němuž společensky prospěšná činnost směřuje, zcela zřejmě neodpovídá míře rizika, lze uvést následující. Základním kritériem je zde posouzení, zda výsledek uskutečněné činnosti odpovídá obvyklé míře rizika, které je při zachování všech správných postupů s takovou činností spojeno. V jednotlivém případě je tak třeba pečlivě zvažovat hledisko zamýšleného pozitivního výsledku s intenzitou vzniklého negativního následku (resp. účinku), který zde musí být ve zcela zřejmém nebo očividném nepoměru. Přitom není bez významu ani hodnocení stupně pravděpodobnosti vzniku uvedeného následku a odborné předpoklady konkrétní osoby k provedení určitého zdravotnického výkonu. Při posuzování obvyklé míry rizika je také nutné vycházet ze srovnání podobných nebo stejných případů, u nichž se takové riziko běžně vyskytuje. S ohledem na všechny vyslovené závěry lze tedy uvést, že v rámci posuzování zmiňované vylučovací podmínky se proto musí uplatnit objektivní a subjektivní hlediska, jimiž byl ovlivněn konečný výsledek jednání. Pokud tedy lékař způsobí pacientovi újmu na zdraví např. tím, že rozhodne o provedení invazivního zákroku, který s ohledem na aktuální zdravotní stav pacienta není zcela nezbytný, protože zde existují i jiné účinné způsoby tzv. konzervativní léčby, může být trestně odpovědný např. za přečin ublížení na zdraví z nedbalosti podle § 148 TrZ.
Konečně poslední vylučovací podmínkou, kterou uvádí § 31 odst. 2 TrZ, je skutečnost, že společensky prospěšná činnost, kterou osoba ohrozí život nebo zdraví jiného člověka, odporuje požadavkům mimotrestní právní normy, veřejnému zájmu, zásadám lidskosti nebo se příčí dobrým mravům. V oblasti zdravotnictví lze přitom uvažovat především o porušení některých ustanovení Úmluvy a zákona o péči o zdraví lidu. V konkrétní rovině se může jednat např. o postup v rozporu s čl. 4 Úmluvy a § 11 ZdravZ, o nichž jsem se již zmiňoval v souvislosti s hodnocením postupu lege artis. Obdobně lze poukázat na § 55 odst. 2 písm. a) ZdravZ, podle kterého je každý zdravotník povinen zejména vykonávat své povolání v rozsahu a způsobem, pro něž zásady určuje Ministerstvo zdravotnictví ve spolupráci s profesními organizacemi.
Z judikatury je známý případ, který projednával Nejvyšší soud ve věci sp. zn. 8 Tdo 455/2008. Podle skutkových zjištění soudu prvního stupně se obviněný MUDr. V. R. a spoluobviněná L. K. trestného činu ublížení na zdraví podle tehdy účinného § 223 tr. zák. dopustili tím, že dne 28. 6. 2005 v K., okres B., ve S. z. z. na ulici I. P. P., na chirurgickém sále při operaci žlučníku J. K. prováděné klasickým operačním způsobem, ponechali v její dutině břišní operační roušku zakončenou tkanicí, což v rozporu se svými povinnostmi, vyplývajícími z jejich náplně práce, nezjistili při povinné kontrole přepočítávání počtu nástrojů a roušek před ukončením operace, když obviněný MUDr. V. R. jako vedoucí operačního týmu a operatér neučinil dotaz, zda souhlasí počet nástrojů a roušek, toto nezaznamenal ani do operačního protokolu a instrumentářka M. S. ani obíhající sestra L. K., pověřená dozorem nad začínající instrumentářkou, nezkontrolovaly počet roušek před uzavřením dutiny břišní, ani po ukončené operaci před prováděním úklidu, což je běžnou praxí tohoto zdravotnického zařízení, a v důsledku porušení povinnosti obviněných došlo u poškozené J. K. k pooperačním komplikacím – hnisání, přičemž bylo nutno provést opakovanou revizi dutiny břišní dne 12. 8. 2005, při které byla ponechaná rouška z dutiny břišní vyjmuta, přičemž při správně stanovené diagnóze měli lékaři po uplynutí jednoho týdne provést CT vyšetření, kterým by přítomnost roušky v dutině břišní byla prokázána, a v takovém případě by dále byla poškozená omezena v běžném způsobu života po dobu další hospitalizace po reoperaci asi jednoho týdne a další týden již v domácím léčení, takže celková doba léčení by dosáhla minimálně tří týdnů. O existenci trestní odpovědnosti obviněného lékaře nešlo pochybovat již jen z toho důvodu, že ve své činnosti zvolil postup, který byl v rozporu s povinnostmi uvedenými v mimotrestní právní normě (zejména v § 55 ZdravZ). Za porušení takové povinnosti se např. považuje i okolnost, která nastala i v posuzované věci, totiž že lékař jako vedoucí operačního týmu a operatér ani dodatečně neověřil počet nástrojů a roušek použitých při operaci pacienta, jednu z roušek přitom ponechal v dutině břišní operovaného, přičemž následkem zmíněných pochybení došlo k ublížení na zdraví pacienta.
V trestní praxi se však objevil i případ, kdy lékař v rámci svého povolání naopak toliko pasivně přihlížel vznikajícímu škodlivému následku a nijak se nesnažil zasáhnout k jeho odvrácení. K dosažení společensky prospěšného výsledku tak nepoužil žádné prostředky, ačkoli byl k tomu z povahy svého povolání povinen. V těchto případech je vyloučeno uvažovat o přípustném riziku, neboť lékař, který může vzhledem ke své kvalifikaci a specializaci v oboru rozpoznat život ohrožující stav pacienta, a který přesto nezakročí k odvrácení tohoto nebezpečí a bezdůvodně vyčkává na rozhodnutí o dalším postupu jiným lékařem, je za splnění dalších podmínek odpovědný např. za trestný čin neposkytnutí pomoci podle § 150 odst. 2 TrZ. Ve věci sp. zn. 8 Tdo 1360/2008 tak Nejvyšší soud posuzoval případ, kdy „v Nemocnici L. dne 28. 11. 1999 obviněný MUDr. P. Č. jako lékař konající službu na chirurgickém oddělení po ataku prvního krvácení z operační rány v třísle, ke kterému došlo ve 02.30 hod. u pacientky M. S., která zde byla hospitalizována po operaci z 15. 11. 1999, spočívající v přemostění uzávěru stehenní tepny žilní štěpem, kdy pacientka byla v kritickém stavu ohrožení života, neprovedl a ani neučinil žádné kroky k provedení okamžité revize operační rány, ač tak učinit měl, pouze krvácející ránu ošetřil tlakovým obvazem, začal s podáváním infuzí a transfuzí a vyčkával, jak rozhodne obviněný MUDr. J. Š., cévní chirurg, jemuž službu předával v 7.30 hod. téhož dne s informací o stavu pacientky a proběhlém krvácení, a poté ani obviněný MUDr. J. Š. revizi operační rány neprovedl, vlivem čehož došlo u pacientky ve 14.20 hod. ke druhému masivnímu krvácení z operační rány v třísle, v důsledku ztráty krve pak ke krvácivému šoku, následkem něhož pacientka M. S. téhož dne ve 14.50 hod. zemřela“. K posuzovanému činu je vhodné doplnit, že jednáním se ve smyslu § 112 TrZ rozumí i opomenutí19 takového konání, k němuž byl pachatel povinen mimo jiné podle jiného právního předpisu. Ostatně i v důsledku takového opomenutí došlo v posuzované věci ke vzniku protiprávního následku (resp. účinku) na životě poškozené.
IV. Závěrem
Trestní postih ve zdravotnictví má určité zvláštnosti, které se především odvíjí od obsahu povolání zdravotníka, jehož základním posláním je výkon společensky prospěšné činnosti a usilování o dosažení co nejpříznivějšího výsledku pro život a zdraví pacienta. Vlivem různých subjektivních a objektivních okolností se však ne vždy tohoto kýženého cíle podaří dosáhnout. V takových případech pak přichází na řadu úvaha o použití prostředků trestního práva, která by přitom měla dostatečně zohlednit nejen onu zvláštní povahu zdravotnického povolání, ale především je třeba ji opřít o přesvědčivý závěr o nezbytnosti použití trestněprávní reakce. Zmíněná úvaha by podle mého názoru měla vždy předcházet formálnímu posouzení konkrétního skutku jako trestného činu. Jinými slovy vyjádřeno, před provedením právní kvalifikace skutku by se orgán činný v trestním řízení měl nejprve důsledně zabývat skutečnými možnostmi uplatnění prostředků trestního práva a teprve po kladném vyřešení této otázky přistoupit k jeho formálnímu hodnocení z toho hlediska, zda jsou naplněny též znaky trestného činu. Mezi tyto znaky patří též protiprávnost, kterou je třeba považovat za samostatný obligatorní znak trestného činu. U trestných činů spáchaných v souvislosti s výkonem lékařského nebo nelékařského povolání však může být protiprávnost vyloučena některou z okolností předpokládanou v § 28 až 31 TrZ. Třebaže jsem se zde podrobněji zabýval toliko jednou z nich, představovanou přípustným rizikem podle § 31 TrZ, zasluhovaly by pozornost i ostatní okolnosti. Stejně tak by bližší zkoumání vyžadovala i otázka vztahu zásad subsidiarity trestní represe a procesní oportunity, o kterých se též zmiňuji v tomto článku, neboť trestní právo a jeho prostředky je třeba používat zdrženlivě. Nastíněnými otázkami se samozřejmě okruh problémů, které jsou spojeny s trestním postihem ve zdravotnictví, nevyčerpává, takže se zde do budoucna otevírá poměrně široký prostor pro jejich řešení v právní teorii i praxi.
* Autor je asistentem předsedy senátu Nejvyššího soudu České republiky.
1 V této souvislosti je vhodné upozornit např. na § 78 odst. 2 zákona č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, ve znění pozdějších předpisů, z něhož mimo jiné vyplývá, že v případě vzniku škody při poskytování zdravotnických služeb platí o její náhradě ustanovení občanského zákoníku.
2 K pojmu přípustného rizika v teorii srov. např. Kuchta, J. Přípustné riziko jako okolnost vylučující protiprávnost v návrhu kodifikace trestního práva hmotného. Trestněprávní revue, 2004, č. 6, s. 165.
3 K tomu viz Šámal, P. a kol. Trestní zákoník I. § 1 až 139. Komentář. 1. vydání. Praha : C. H. Beck, 2009, s. 114.
4 K těmto úvahám srov. též Solnař, V. Základy trestní odpovědnosti, Academia, Praha, 1972, s. 83.
5 Formální protiprávnost lze chápat jako porušení normy, zatímco materiální protiprávností je jednání porušující nebo ohrožující zájmy chráněné trestní normou (obdobně srov. Solnař, V., Fenyk, J., Císařová, D. Základy trestní odpovědnosti. Podstatně přepracované a doplněné vydání. Praha : Lexis Nexis, Nakladatelství Orac, 2003, s. 114 a násl.).
6 Jde přitom o následující okolnosti vylučující protiprávnost činu: § 28 TrZ krajní nouze; § 29 TrZ nutná obrana; § 30 TrZ svolení poškozeného; § 31 TrZ přípustné riziko; § 32 TrZ oprávněné použití zbraně.
7 Obdobně srov. Šámal, P. a kol., citované dílo.
8 Obdobně srov. Solnař, V., citované dílo.
9 Kodifikace trestního práva hmotného vychází z formálního pojetí trestného činu, které však neznamená, že trestný čin lze chápat jako pouhý popis znaků charakterizujících trestný čin, neboť z hlediska jeho legislativního vymezení i jeho interpretace je třeba ho posuzovat jako čin společensky škodlivý (resp. tzv. materiálně protiprávní), což však nemá při jeho aplikaci význam materiálního znaku trestného činu, jako tomu bylo u materiálního pojetí. Na druhé straně je však třeba využívat zásadu subsidiarity trestní represe, která vyžaduje, aby stát uplatňoval prostředky trestního práva zdrženlivě, to znamená především tam, kde jiné právní prostředky selhávají nebo nejsou efektivní, neboť trestní právo a trestněprávní kvalifikaci určitého jednání jako trestného činu je třeba považovat za „ultima ratio“, tedy za krajní prostředek, který má význam především celospolečenský, tj. z hlediska ochrany základních celospolečenských hodnot. Zakotvení zásady subsidiarity trestní represe a z ní vyplývajícího principu „ultima ratio“ do trestního zákoníku má totiž i význam interpretační, neboť znaky trestného činu je třeba vykládat tak, aby za trestný čin byl považován jen čin společensky škodlivý (viz důvodová zpráva k § 12 odst. 2 TrZ).
10 Ustanovení § 31 odst. 1 TrZ zní: „Trestný čin nespáchá, kdo v souladu s dosaženým stavem poznání a informacemi, které měl v době svého rozhodování o dalším postupu, vykonává v rámci svého zaměstnání, povolání, postavení nebo funkce společensky prospěšnou činnost, kterou ohrozí nebo poruší zájem chráněný trestním zákonem, nelze-li společensky prospěšného výsledku dosáhnout jinak.“
11 Jak lze přitom dovodit z dosavadní judikatury Nejvyššího soudu (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 22. 3. 2005, sp. zn. 7 Tdo 219/2005), pojem „lege artis“ představuje takový postup lékaře nebo jiného zdravotníka při výkonu svého povolání, kterým dodržuje rámec pravidel vědy a medicínských způsobů, a to v mezích daných rozsahem svých úkolů podle pracovního zařazení i konkrétních podmínek a objektivních možností.
12 Z čl. 4 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně, která byla publikována pod č. 96/2001 Sb. m. s., vyplývá, že jakýkoliv zákrok v oblasti péče o zdraví, včetně vědeckého výzkumu, je nutno provádět v souladu s příslušnými profesními povinnostmi a standardy.
13 Podle zmíněného ustanovení zdravotní péči poskytují zdravotnická zařízení státu, obcí, fyzických a právnických osob v souladu se současnými dostupnými poznatky lékařské vědy.
14 Celoživotním vzděláváním se podle § 22 odst. 2 citovaného zákona rozumí průběžné obnovování vědomostí, dovedností a způsobilosti odpovídající získané odbornosti v souladu s rozvojem oboru a nejnovějšími vědeckými poznatky.
15 Domnívám se, že použití argumentu a contrario k § 31 odst. 1 TrZ neznamená nějaké nepřípustné rozšíření podmínek případné trestní odpovědnosti. Pokud se jedná o pojem lege artis, pak z § 31 odst. 1 a 2 TrZ vyplývá, že soulad s dosaženým stavem poznání a provádění společensky prospěšné činnosti v rozporu s požadavky jiného právního předpisu jsou pojmy, které se společně vztahují k vymezení předmětného pojmu. Rovněž míra rizika a subsidiarita přípustného rizika jsou související kategorie, neboť zahrnují použití přiměřených prostředků k dosažení společensky prospěšného výsledku. Výklad § 31 odst. 1 TrZ a contrario tedy podle mého názoru nerozšiřuje hranice definice, pod kterou lze zahrnout případy, kdy nejde o přípustné riziko (§ 31 odst. 2 TrZ). Takový výklad tedy odpovídá zásadě zákazu nepřípustné analogie k tíži pachatele.
16 Zde označené ustanovení zní: „Nejde o přípustné riziko, jestliže taková činnost ohrozí život nebo zdraví člověka, aniž by jím byl dán k ní v souladu s jiným právním předpisem souhlas, nebo výsledek, k němuž směřuje, zcela zřejmě neodpovídá míře rizika, anebo provádění této činnosti zřejmě odporuje požadavkům jiného právního předpisu, veřejnému zájmu, zásadám lidskosti nebo se příčí dobrým mravům.“
17 § 23 odst. 2 zákona č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, ve znění pozdějších předpisů, sice uvádí vyšetřovací a léčebné výkony, ale lze pod ně podřadit v podstatě jakékoli další výkony prováděné na pacientovi, jak má na mysli čl. 5 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně (srov. slovní spojení „jakýkoli zákrok v oblasti péče o zdraví“).
18 Přestože se tzv. ohrožovací delikty týkají jak úmyslných, tak nedbalostních trestných činů, u trestných činů spáchaných ve zdravotnictví, jimiž je zpravidla nejčastěji ohrožen nebo porušen zájem na ochraně lidského života a zdraví, se vyskytují spíše poruchové delikty (např. přečin ublížení na zdraví z nedbalosti podle § 148 TrZ).
19 V trestním právu nabývá opomenutí na významu zejména tehdy, má-li pachatel zvláštní povinnost konat. Jedním z důvodů této zvláštní povinnosti konat jsou tzv. jiné okolnosti, jejichž porušení se přibližně rovná závažnosti porušení povinností stanovených zákonem nebo smlouvou. K zmíněným jiným okolnostem náleží zejména tzv. ingerence, kdy povinnost konat, tj. odstranit nebezpečí vyplývá z předchozího nebezpečného jednání, anebo garance, kdy garant přebírá svým jednáním záruku za integritu právem chráněného zájmu.
