Prof. JUDr. Petr Hajn, DrSc., Brno*
 
I. Úvodem
 Staří Římané užívali úsloví „UT ALIQUID FECISSE VIDEATUR“. Překládá se obratem „Aby se zdálo, že něco dělal“ a dodnes se používá k charakteristice demonstrativního jednání. [1] Uplatňuje se i v souvislosti s jevem, který soudobá právní teorie označuje za demonstrativní efektivnost právní normy.[2]  Nadmíru názorný příklad na takové „Potěmkinovy vesnice“ v právu nabízí text § 149 TrZ o nekalé soutěži. Zkoumání této normy i jejího „osudu“ – zčásti shodného a dnes již dost rozdílného od soukromoprávní úpravy nekalé soutěže – může přispět nové úpravě trestného činu nekalé soutěže. [3]

II. Proč demonstrativní efektivnost § 149 TrZ
Nejprve bude vhodné objasnit, proč se autor těchto řádek domnívá, že § 149 TrZ je tak exemplárním příkladem ustanovení, jehož efektivnost má pouze demonstrativní povahu. S tím souvisí otázka, zda v této úpravě zákonodárce kdysi o demonstrativní efektivnost usiloval, nebo zda se mu „přihodila“. Odpověď musíme hledat v duchu doby, kdy byl současný text § 149 TrZ přijímán. Tehdy uplatňovaná ideologie nepřála hospodářskému soutěžení tak, jak je pojímáno v tržní společnosti; nahrazovala jej tak zvaným soutěžením socialistickým. Nepřipouštělo se, že by socialistické organizace spolu mohly soutěžit nekale; již samo monopolní uspořádání výroby a obchodu do značné míry vylučovalo hospodářské soutěžení na straně nabídky. Existovalo sice intenzivní soutěžení na černých a šedých trzích, docházelo i ke konkurenčním střetům o dotační a jinou přízeň nadřízených orgánů; spotřebitelé soutěžili – často velmi nekale – o nedostatkové zboží. Ke všem takovým jevům se však státní moc chovala metodou „budiž zakryto“. Za takové situace nebylo ani nutné ani žádoucí, aby se v oblasti práva veřejného i soukromého uplatňovala funkční úprava nekalé soutěže.

Na druhé straně členství našeho státu v Unii na ochranu průmyslového vlastnictví, jak vyplývalo z Pařížské úmluvy na ochranu průmyslového vlastnictví ze dne 20. března 1833 ve znění pozdějších revizí[4], zakládalo povinnost zajistit příslušníkům Unie účinnou ochranu proti nekalé soutěži a přijmout k tomu vhodné zákonné prostředky. Existovala tak rozporuplná snaha mít – z důvodů mezinárodních – formální regulaci nekalé soutěže, a zároveň ji – z důvodů vnitrostátně ideologických – neuplatňovat v reálném právním životě. Způsob, jakým byl v československém zákonodárství vyřešen tento rozpor, vystihuje Eliáš, když píše: „ S účinností od 1. 1. 1951 byl zákon proti nekalé soutěži (rozuměj předválečný zákon proti nekalé soutěži č. 111/1927 Sb. z. a n. – poznámka P. H.) nahrazen textem § 352 občanského zákoníku č. 141/1950 Sb. Toto ustanovení mělo povahu generální klauzule a zakazovalo protikonkurenční jednání rozporná s dobrými mravy soutěže. Bylo, vzhledem k existujícím politickým a ekonomickým podmínkám, do československého právního řádu promítnuto jen s ohledem na stávající mezinárodní závazky státu, jak také důvodová zpráva k vládnímu návrhu zákoníku výslovně poznamenávala. Z týchž důvodů byl rovněž upraven trestný čin nekalé soutěže v trestním zákoně…“[5]
        
Uvedený cíl – právní regulace nekalé soutěže takříkajíc „v knihách“ a nikoliv „v životě práva“ – se zdařil jak v oblasti práva občanského, tak v oblasti práva trestního. Obě úpravy se za dlouhá léta jejich platnosti uplatnily v tak mizivém počtu případů, že by se daly doslova spočítat na prstech jedné ruky. Pokud pak efektivnost práva chápeme jako vztah mezi tím, co zákonodárce sledoval a čeho skutečně dosáhnul, pak lze říci – jen zdánlivě paradoxně –, že se jednalo o úpravy demonstrativně efektivní.
 
III. Cesta § 149 TrZ k efektivnosti se znaménkem minus
  Po listopadu 1989 se u nás cesty jednak soukromoprávní a jednak trestněprávní úpravy nekalé soutěže rozcházejí. V oblasti soukromého práva to byla nejprve novela hospodářského zákoníku č. 103/1990 Sb., která upravila problematiku nekalé soutěže důkladněji (zhruba na té úrovni podrobnosti, jakou obsahuje Pařížské unijní úmluva v čl. 10 bis odst. 2 a 3.) Brzy na to následovala ještě rozvinutější úprava v ObchZ (podstatně inspirovaná soukromoprávní částí ve zmíněném předválečném československém zákonu proti nekalé soutěži). Ta poskytovala funkční základ pro řešení sporů z nekalé soutěže a byla až v nedávném období v některých směrech doplněna a pozměněna o podněty z EU.
           
Situace v oblasti soukromého práva proti nekalé soutěži tak byla a je charakterizována živým vývojem. Pokud můžeme usuzovat podle počtu rozhodovaných případů (a v řadě případů i podle kvality rozhodnutí), byla na území našeho státu nastoupena cesta k reálné efektivitě práva proti nekalé soutěži.[6]  Tím nemá být řečeno, že tato oblast nebyla a není poznamenána některými obecnějšími nedostatky, které provázejí přechodné období mezi dvěma podobami ekonomiky. Projevila se i obecnější potíž soukromého práva proti nekalé soutěži, jak se s ní potýkají i ve státech, kde vývoj tohoto právního odvětví byl plynulý. Jde o často malou razanci soukromoprávních prostředků proti nekalé soutěži, která vede někdy až k cynickému, často však realistickému tvrzení, že „nekalá soutěž se vždy vyplatí“. V našich poměrech byla situace o to horší, že úprava v ObchZ nenacházela dostatečnou podporu v trestněprávních zásazích proti nekalé soutěži.

Text úpravy trestněprávní totiž na změnu politických a hospodářských poměrů nereagoval. Znění zákona (byť nikoliv jen ono) tak přispívalo k situaci, která bývá v právní teorii označována za zápornou efektivnost. Dříve než si uvedeme, v čem spočívá problematičnost současného textu § 149 TrZ, bude vhodné poukázat na typové situace, k nimž v souvislosti s tímto ustanovením dochází.
 
IV. Jevy spojené s uplatňováním § 149 TrZ
        Jedním z nových rysů vývoje po roce 1989 byla skutečnost, že soutěžitelé, kteří se cítili dotčeni soutěžním chováním svých konkurentů, začali podávat podněty k trestnímu stíhání údajných nebo skutečných nekalých soutěžitelů. Někdy tak činili vedle uplatnění soukromoprávních prostředků ochrany proti nekalé soutěži, jindy místo uplatnění těchto prostředků. Jejich právní zástupci si od cesty veřejnoprávní slibovali větší tlak na chování konkurentů, rychlejší uplatnění práva, úsporu nákladů na soudní poplatky, ulehčení práce s obstaráváním důkazů i s (vždy náročnou) formulací petitů v soukromoprávních žalobách. Většina těchto očekávání nebyla splněna. Orgány činné v trestním řízení mnohdy odmítaly zmíněným podnětům vyhovět, přičemž bylo těžko přesně určit, zda je k tomu vedly nezkušenost s daným typem problematiky, nechuť kriminalizovat hospodářské počínání, které mohlo být posuzováno i jako žádoucí podnikatelská průbojnost, ne zcela srozumitelný a přehledný text § 149 TrZ, nedostatek právních dovedností u těch, kdo podněty podávali. Lze se domnívat, že tu působily – v různé míře – všechny tyto faktory.
        
Po dobu, kdy se záležitostí zabývaly orgány činné v trestním řízení, nebyla uplatňována opatření soukromoprávní. Mohla se tak ztratit příležitost k jednomu z nejúčinnějších a nejobvyklejších soukromoprávních zásahů proti nekalé soutěži, jímž jsou předběžná opatření soudů; obvykle vyžadovanou podmínkou pro jejich uložení je totiž časová naléhavost. Pokud podnět k trestnímu stíhání nebyl úspěšný, mohl to nekalý soutěžitel chápat (a většinou také chápal) jako schválení svého soutěžního chování. Subjekt nekalou soutěží dotčený pak vedle hmotných ztrát utrpěl i újmu prestižní. Zvýšila se u něj i nejistota při vážení, zda a s jakým procesním rizikem uplatnit soukromoprávní prostředky ochrany proti nekalé soutěži.
      
Někdy naopak podněty k trestnímu stíhání (využívající nepřehlednosti právní úpravy nekalé soutěže) „vystrašily“ i ty serióznější podnikatelské subjekty, jejichž soutěžní počínání nemělo protiprávní charakter a nebyl právní důvod k tomu, aby soutěžitel s ním skoncoval.

V podnikatelské a i trestněprávní praxi bylo například někdy obtížně chápáno, že i formálně nechráněné (neregistrované) označení může být legálně používáno vedle označení registrovaného, a dokonce se může prosadit proti označení formálně registrovanému (např. ochranné známce), jsou-li splněny podmínky stanovené v § 47 ObchZ (časová priorita v užívání formálně nechráněného označení, příznačnost tohoto užívání pro jeho držitele).
 
V. Problematičnost znění § 149 TrZ
         Potíž při výkladu § 149 TrZ spočívá již v jeho značné obecnosti a tím i neurčitosti. Takovou neurčitost neodstraňuje (spíše prohlubuje) poukaz na „rozpor s předpisy upravujícími soutěž v hospodářském styku“. Takovým předpisem je totiž i „generální klauzule proti nekalé soutěži“ v § 44 odst.1 ObchZ. Jde o ustanovení, které umožňuje značnou dynamiku ve vývoji soukromého práva proti nekalé soutěži, rozšíření nebo zúžení okruhu jednání posuzovaných podle soukromého práva jako nekalá soutěž. Generální klauzule proti nekalé soutěži je také základem pro soudcovskou tvorbu práva, která je v oblasti soukromého soutěžního práva jevem velmi častým. Posuzovat určitá nová soutěžní jednání i podle trestního práva se pak nezdá být v souladu s jeho stěžejními zásadami „nullum crimen sine lege; nulla poena sine lege“. Ostatně v soukromém právu proti nekalé soutěži se běžně uplatňuje praxe, při níž některé nové způsoby soutěžního jednání, které byly shledány nekalosoutěžními, jsou postihovány pouze povinností zdržet se takového jednání a odstranit závadný stav. Sankce majetkové povahy se uplatňují ve vztahu k opakovaným, typizovaným formám soutěžního jednání, kde se již vytvořily a fixovaly soudcovské skutkové podstaty nekalé soutěže.
        
Problematičnost § 149 TrZ tkví i v tom, že trestnost soutěžního jednání váže mj. na jeho rozpor se zvyklostmi soutěže. Jde opět o pojem velmi neurčitý, který navíc může vést k názoru, že jednání v souladu se zvyklostmi soutěže bude vždy beztrestné. Teorie soukromého práva proti nekalé soutěži však zdůrazňují, že pojem dobré mravy soutěže se nekryje se zvyklostmi soutěže, neboť takové zvyklosti mohou být i zvyklostmi nežádoucími.
        
Také další kvalifikační znak nekalé soutěže v § 149 TrZ (jednání „poškodí dobrou pověst nebo ohrozí chod nebo rozvoj podniku soutěžitele“) činí zejména obtížným určit, kdy již byl ohrožen chod a rozvoj podniku soutěžitelova.
         
Uvedené potíže s interpretací a aplikací § 149 TrZ naznačuje i nedávno publikované usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 4. 10. 2000 sp. zn. 5 Tz 161/2000, o jehož některých myšlenkách (souvisejících s předchozími úvahami) se dále stručně zmíníme a v dalším odkazujeme na jeho již publikovaný text.[7]  Ve věci bylo usnesením městského soudu zastaveno trestní stíhání obviněného D.S. pro trestný čin nekalé soutěže podle § 149 TrZ, kterého se měl dopustit tím, „že v době od měsíce prosince 1997, kdy s ním byl ukončen pracovní poměr s P. B. podnikatelem s předmětem podnikání – servis pro plynová zařízení, do současné doby používá pro svoji nově založenou firmu AB P., na základě živnostenského listu ze dne 23. 12. 1997, reklamní leták se záměrně uvedeným podtitulem – firma vzniklá odštěpením od firmy P. B., čímž zmiňovanému majiteli firmy podstatně snížil zisk o částku nejméně 25 000 Kč, takže ohrozil její chod a rozvoj.“ Proti tomuto usnesení, které nabylo právní moci, podal ministr spravedlnosti – v neprospěch obviněného – stížnost pro porušení zákona. Argumenty, které v ní uvedl, jsou zřejmé ze stanoviska, jež k nim zaujal Nejvyšší soud, ve shora označeném usnesení.
        
Nejvyšší soud se například zabýval nebezpečím záměny ve smyslu § 47 ObchZ. Zdůraznil, že žalobce podniká jako fyzická osoba, a dovodil, že využitím dodatku k jeho jménu nemohlo být dotčeno jeho jméno a nedošlo k jeho poškození. (K tomu budiž podotknuto, že zde šlo o dost spornou otázku soukromého práva, zda podnikatel – fyzická osoba může ke svému obchodnímu jménu tvořenému jménem a příjmením připojit i dodatek fantazijního rázu a jaká je ochrana takového dodatku. I v civilněprávních sporech docházelo v této otázce k rozporným právním hodnocením –- poznámka P. H.).
   
Nejvyšší soud dále také dovozoval: „Je skutečností, že obviněný kontaktoval prostřednictvím letáků, případně i osobní návštěvou některé zákazníky podniku poškozeného s cílem získat jejich budoucí zakázky, jak vyplývá z několika svědeckých výpovědí i z výpovědí obviněného. V této souvislosti však nebylo důkazy zjištěno, že by zneužil databáze zákazníků vedené v podniku poškozeného. Jako zneužití nelze považovat využití znalosti adres kontaktovaných osob z doby, kdy obviněný pro poškozeného pracoval.“ (Tu jde o myšlenku zásadní i pro výklad generální klauzule proti nekalé soutěži, která odpovídá soudobým evropským trendům v posuzování soutěžního jednání; „odlákání klientely“ se zde posuzuje liberálně – poznámka P. H.).
     
Významné (a inspirující i pro sféru soukromoprávní úpravy nekalé soutěže) jsou pak myšlenky z usnesení Nejvyššího soudu, podle nichž rozpor s dobrými mravy soutěže nelze spatřovat v každém porušení zásad poctivého hospodářského styku, nýbrž jen v porušení takovým jednáním, které je objektivně způsobilé společenskou funkci hospodářské soutěže zkreslit, a tím účinky soutěže zeslabit nebo vyloučit, popřípadě je změnit v negativní. Zároveň se tu ukazuje, jak nejednoduché je v soutěžních věcech aplikovat ustanovení typu generální klauzule.
 
VI. K trestněprávním ustanovením v zákoně č. 111/1927 Sb. z. a n. o nekalé soutěži
 Závěrem se vraťme ještě hlouběji do minulosti a ptejme se, zda při nové trestněprávní regulaci nekalé soutěže může přinést inspiraci i to, co se ukázalo užitečným při úpravě soukromoprávní, totiž studium předválečného zákona proti nekalé soutěži (dále zde jen „ZPNS“). Poukážeme zde na některé zásadní rysy této úpravy, aniž budeme zacházet do jejích jednotlivostí. Hlava II. pod označením Ochrana trestní upravovala přestupky a přečiny nekalé soutěže. Jednalo se o přestupky nekalé reklamy, nesprávného označování původu zboží, nekalé soutěže osob pomocných a používání její soutěžitelem, nebránění trestnému činu. Jako přečiny byly podle ZPNS postihovány zlehčování, zneužívání podnikových značek a zevnějších zařízení podniku; podplácení, porušování a využívání obchodních a výrobních tajemství. Jak je zřejmé, jednalo se do značné míry o paralelu takzvaných speciálních skutkových podstat nekalé soutěže; nepočítalo se zde s trestním postihem těch soutěžních jednání, která mohla být v režimu soukromého práva postihována pouze podle generální klauzule proti nekalé soutěži.
        
V dalším oddíle hlavy II. ZPNS nazvaném „Společná ustanovení trestní“ je zejména zajímavé ustanovení, že trestné činy nekalé soutěže se stíhají na soukromou žalobu (§ 34 odst. 1 ZPNS), přičemž pro podání žaloby byla stanovena propadná lhůta šesti týdnů ode dne, kdy oprávněný se dozvěděl o trestném činu a osobě pachatelově (§ 34 odst. 2 ZPNS). V případech zákonem blíže vymezených byla k soukromé žalobě oprávněna i „každá korporace, podle stanov povolená hájiti hospodářské zájmy soutěžitelů činem dotčené“, s výjimkou případů, kdy v dané věci konala podle § 49 ZPNS smírčí řízení [§ 34 odst. 3 písm. a) ZPNS].
        
Trestněprávní část ZPNS obsahovala i úprava prozatímních (zajišťovacích) opatření (§ 35 ZPNS) a pravidla pro odstranění závadných označení a jejich propadnutí (§ 36 ZPNS). Podle posléze uvedené úpravy „k návrhu soukromého žalobce vysloví soud v odsuzujícím rozsudku, že údaj, podnikovou značku nebo zevnější zařízení podniku jest odstraniti nebo přiměřeně doplniti, nebo není-li to možno, že propadají zboží, obaly, nádoby, oznámení, nápisy, vyhlášky, zařízení atd., pokud odsouzený může jimi nakládat“ (§ 36 odst. 1 ZPNS). Taková opatření mohl soud podle druhého odstavce téhož ustanovení vyslovit i v osvobozujícím rozsudku. Jednalo se o tzv. objektivní nález, jenž směřoval proti zboží samému, nikoliv proti osobě obžalovaného, jenž mohl být z různých důvodů obžaloby zproštěn.
           
VII. Závěr                             
Závěrem poznamenejme, že předválečná úprava poskytovala – sledujíc tak tehdy uplatňované teoretické koncepce – ochranu pouze soutěžitelům, což ostatně je charakteristické pro úpravu dosavadní v § 149 TrZ. Dnes převládající pojetí připisuje právu proti nekalé soutěži podstatný podíl na ochraně spotřebitelů i na celkové ochraně čistoty soutěžních mravů. Tím budiž naznačeno, že inspiraci v předválečné úpravě ZPNS nelze hledat nijak mechanicky.



Poznámky pod čarou:
* Autor je profesorem obchodního práva na Právnické fakultě MU v Brně a advokátem.
[1] Viz Kincl, J. Dicta et regulae iuris aneb Právnické mudrosloví latinské. Praha : Universita Karlova, 1991, s. 281.
[2] K pojmu viz Ryffel, H. Bedingende Faktoren der Effektivitaet des Rechts. In Zur Effektivitaet des Rechts, in Zur Effektivitaet des Rechts. Duesseldorf : Bertelsman Universitaetsverlag, 1972, s. 225 a n.
[3] I pro tuto zajímavost zkoumaného ustanovení jsem vyhověl návrhu redakce Trestněprávní revue, abych publikoval na stránkách tohoto časopisu, byť se jinak zabývám většinou soukromým právem proti nekalé soutěži. Tím se zároveň omlouvám za vše, co by se v tomto článku mohlo zdát nepatřičným a málo informovaným.
[4] Pařížská úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví ve znění vyhlášky č. 81/1985 Sb.
[5] Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. Kurs obchodního práva. 3. vyd. Praha : C. H. Beck, 2002, s. 285.
[6] Důkazem toho je i publikace Macek, J. Rozhodnutí ve věcech obchodního jména a nekalé soutěže. Praha : C. H. Beck, 2000.
[7] Nejvyšší soud České republiky: K možnosti trestního postihu za nekalou soutěž. Poznámka F. Púry. Právní rozhledy, 2001, č. 4, s. 183 a n.