Čláenk vyšel v Právních rozhledech, 2009, č. 21, s. 771–776.

JUDr. Filip Melzer, PhD., LL.M., Olomouc^*

I. Úvod

V desátém čísle letošních Právních rozhledů byl otištěn článek M. Selucké, který se kriticky zabýval právní úpravou ochrany spotřebitele v návrhu občanského zákoníku.¹ Vzhledem k tomu, že tento příspěvek obsahuje určité nepřesnosti, považuji za nutné na něj reagovat.
V prvé řadě je třeba poukázat na to, že je velmi pozitivní, když kritici návrhu občanského zákoníku (Návrh) konečně překládají konkrétní a věcné argumenty, o kterých lze vést diskusi.²
Uvedený článek se bohužel vztahuje ke znění návrhu k 31. 12. 2008, byť v době jeho publikace již existovala konečná verze vládního návrhu. Nezohledňuje tak posuny, ke kterým došlo v průběhu projednávání v Legislativní radě vlády a jejích komisích. Nemá pak valný smysl reagovat na kritiku těch ustanovení, jejichž dikce již je změněna. Proto v konkrétních případech na tuto skutečnost jen poukážu a podrobněji se budu kritikou zabývat jen v tom případě, že svým smyslem dopadá i na upravenou dikci návrhu.
M. Selucká správně poukazuje na to, že stanovení míry ochrany spotřebitele je otázka politická, nikoli právní. Tento příspěvek reaguje primárně na právní argumenty, uvedené v citovaném článku, naproti tomu tam častá politická argumentace zůstane pokud možno bez reakce.

II. Ochrana spotřebitele jako integrální součást občanského zákoníku

Podle původní koncepce neměl Návrh obsahovat zvláštní úpravu ochrany spotřebitele, ta měla být vyhrazena samostatnému zákonu.³ Občanský zákoník měl obsahovat jen obecnou úpravu ochrany slabší strany.⁴ Důvodem takového rozvržení právní úpravy nebylo popření soukromoprávní povahy významné části práva ochrany spotřebitele, nýbrž pouze praktické vyloučení problémů spojených s jeho extrémní evropeizací. Evropské právo ochrany spotřebitele je v současné době ve fázi velkých proměn, což se projevuje ve velmi častých změnách této právní úpravy. Cílem vyčlenění soukromoprávní části spotřebitelského práva do samostatného právního předpisu bylo „ochránit“ občanský zákoník před nutně častými novelizacemi. Jen na okraj je třeba zmínit, že právě nyní vrcholí projednávání i Seluckou citované směrnice o právech spotřebitelů,⁵ která má reformovat celé evropské spotřebitelské právo. Ze strany kritiků Návrhu bylo v rámci jeho projednávání v orgánech Legislativní rady vlády kritizováno, že tento návrh směrnice nebyl do něho zapracován. Je dobře, že dnes již vidí, že tato směrnice je zejména svou snahou o úplnou harmonizaci velmi sporná, a od této kritiky ustoupili.⁶ Nicméně i projednávání tohoto návrhu dokládá, že evropské právo ochrany spotřebitele je ve stádiu přerodu a že si jeho změny vyžádají v blízké době aktivitu národních zákonodárců. Lze se proto domnívat, že i v případě, že se Návrh stane platným právem, tak ještě do doby nabytí jeho účinnosti bude muset být české spotřebitelské právo novelizováno.
Až v poslední fázi přípravy Návrhu převážila na těmito velmi reálnými obavami snaha o co nejkomplexnější podobu občanského zákoníku, která by měla zahrnovat i úpravu soukromoprávní části spotřebitelského práva. To i přesto, že toto znění návrhu s velkou mírou pravděpodobnosti nikdy nenabude účinnosti, neboť je bude třeba dříve v závislosti na vývoji evropského práva novelizovat.
Shrňme, že jak cesta inkorporace do občanského zákoníku, tak i cesta samostatného předpisu jsou legislativně technicky možné přístupy a že oba mají své výhody, avšak i svá úskalí.

III. Základní cíle nové úpravy ochrany spotřebitele v Návrhu

Bylo uvedeno, že vládou přijatý Návrh představuje v části týkající se ochrany spotřebitele text, který se pravděpodobně nikdy nestane účinným právem. Přesto se však nepřipustilo pouhé převzetí dikce stávajícího občanského zákoníku s tím, že se vyčká konečné úpravy evropskoprávní. Cílem bylo již nyní zejména odstranit existující rozpory s evropským právem (např. relativní neplatnost nepřípustných ujednání ve spotřebitelských smlouvách), případně napravit nedostatky stávající právní úpravy, byť by zdánlivě mohly být ve prospěch spotřebitele (srov. např. § 55 odst. 1 věta první dnešního ObčZ⁷). Takový postup je smysluplný přinejmenším z toho důvodu, že nové znění může sloužit i před nabytím jeho účinnosti pro interpretaci stávající nejasné právní úpravy (tzv. předúčinné zákonodárství, vorwirkende Gesetzgebung⁸). Na druhou stranu je tato situace důvodem, proč návrh v této oblasti neusiluje o celkovou, radikální změnu stávající koncepce právní úpravy.

IV. Pojem spotřebitele

Stávající právní úprava, jak známo, neomezuje na rozdíl od práva evropského základní vymezení spotřebitele pouze na fyzické osoby. S jazykovým výkladem § 52 odst. 3 ObčZ by dokonce byl slučitelný závěr, že spotřebitelem je též Česká republika, případně hl. město Praha, a to ve smyslu § 262 odst. 4 ObchZ i v těch případech, kdy by se jednalo o závazkový vztah týkající se zabezpečování veřejných potřeb, tedy o relativní obchod ve smyslu § 261 odst. 2 ObchZ. To je jen extrémní příklad toho, nakolik je dikce § 52 odst. 3 ObčZ širší, než by odpovídalo jeho účelu a smyslu.⁹ Již jen z tohoto důvodu je zcela namístě uvažovat o legislativním omezení subjektů, které dnes dikce § 52 odst. 3 označuje jako spotřebitele.¹⁰ Vládní návrh občanského zákoníku tak ve shodě s právem evropským učinil tím způsobem, že za spotřebitele označuje jen fyzické osoby (§ 393 Návrhu¹¹).
To však v žádném případě neznamená, že právnické osoby zůstávají bez jakékoli ochrany. M. Selucká zcela přehlíží, že Návrh obsahuje obecnou zásadu ochrany slabší strany (§ 407, ex § 394 Návrhu), kterou lze uplatnit i ve prospěch právnické osoby.
Ustanovení § 407 odst. 1 Návrhu normuje, že „kdo jako podnikatel vystupuje vůči dalším osobám v hospodářském styku, nesmí svou kvalitu odborníka ani své hospodářské postavení zneužít k vytváření nebo k využití závislosti slabší strany a k dosažení zřejmé a nedůvodné nerovnováhy ve vzájemných právech a povinnostech stran“. Toto pravidlo je doplněno druhým odstavcem, který zakládá vyvratitelnou domněnku, že „slabší stranou je vždy osoba, která vůči podnikateli v hospodářském styku vystupuje mimo souvislost s vlastním podnikáním“. Tato vyvratitelná domněnka se evidentně vztahuje i na právnické osoby.
Obecná ochrana slabší strany a zvláštní ochrana spotřebitele vykazují poměrně podstatné odlišnosti, a to jak v předpokladech, tak i v následcích. Zatímco fyzická osoba se stává spotřebitelem naplněním obecných předpokladů, bez ohledu na její skutečné zkušenosti a znalosti, bude muset právnická osoba prokázat, že byla v postavení slabší strany, vždy in concreto. Z hlediska odlišných právních následků porušení ochrany lze zmínit, že porušení § 407 Návrhu bude zakládat zpravidla jen relativní neplatnost, naproti tomu porušení pravidel o ochraně spotřebitele může mít za následek i zdánlivost jednání (srov. § 1670 věta první Návrhu). Dnešní stanovení relativní neplatnosti v § 55 odst. 2 ObčZ je přitom jedním z nejkřiklavějších rozporů s evropským právem v oblasti ochrany spotřebitele.¹²
Vymezení pojmu spotřebitele je primárně otázkou politickou, jak správně poznamenává i M. Selucká. Na druhou stranu i toto vymezení představuje právní otázku v tom smyslu, že nesmí být zjevně diskriminující. Tak by tomu bylo, kdyby pro odlišnou ochranu fyzických a právnických osob ve své typické rovině neexistoval žádný racionální důvod. Takový důvod však existuje. Člověk se jako fyzická osoba a individuum odlišuje v typickém případě od právnické osoby i tím, že právnickou osobu vytváří přímo či nepřímo mnohost individuí, a to buď jako členů korporace nebo jako členů příslušných orgánů.¹³ Právnická osoba má tedy ve svém zázemí typicky konglomerát fyzických osob, což jí dává ve srovnání s osobou fyzickou určité výhodnější postavení. Staré úsloví „víc hlav víc ví“ má nepochybně svůj racionální základ. S tím souvisí i to, že mezi právnickými osobami na straně jedné jsou nepoměrně větší rozdíly než mezi osobami fyzickými na straně druhé. Každý člověk je v určité oblasti laik, naproti tomu právnické osoby jsou s ohledem na účast více subjektů schopny postihnout odborníky více oblastí právního života společnosti, některé právnické osoby jako stát či velké korporace snad téměř všechny. Je proto legitimní přistupovat k právnickým osobám více diferencovaně, což se projeví v nutnosti prokázat postavení slabší strany in concreto. Základní rozlišování v míře ochrany fyzických a právnických osob má tedy racionální základ a nelze je považovat za svévolné; to tím spíše, je-li ochrana spotřebitele doplněna obecnou ochranou slabší strany, která se vztahuje i na osoby právnické, přičemž tato obecná úprava slabší strany je zjevně povaze právnických osob přiměřenější.

V. „Shoda s kupní smlouvou“ a vazba na instituty obecné civilistické teorie kontinentálního právního systému

V citovaném článku se dále poukazuje na to, že implementace evropského práva probíhá bez kontextu na instituty Návrhu či obecné civilistické teorie kontinentálního právního systému. Konkrétně se poukazuje na to, že je třeba odmítnout terminologii „shoda s kupní smlouvou“ u úpravy prodeje zboží v obchodě. Kritika tedy nesměřuje ani tak k obsahu a konstrukci tohoto právního institutu, jako k použité terminologii.
Ve vztahu k terminologii právních předpisů lze obecně uvést následující. K terminologii se váže kategorie vhodnosti, nikoli pravdivosti, správnosti. Vhodná je v prvé řadě taková terminologie, která co nejvíce odpovídá obsahu institutu a která je adresátům srozumitelná. Tyto dva požadavky mohou být někdy v jistém rozporu. Přesnější označení může být někdy pro běžného adresáta obtížněji srozumitelné než označení, které je všem jasné, byť nemusí být teoreticky nejpřesnější. Pokud je takové označení jasné, nepřipouštějící pochyby, pak má být upřednostněno i před teoreticky přesnějším označením, které je však buď příliš dlouhé nebo pro adresáty jinak hůře srozumitelné. Příkladem může být v obecné civilistické teorii kontinentálního právního systému tradičně užívaný pojem „převedení smlouvy“ (srov. např. § 651b německého BGB); Návrh jej označuje jako „postoupení smlouvy“ (§ 1743 a násl. Návrhu). Je zcela zřejmé, že nelze převést smlouvu jako právní důvod závazku, nýbrž jen práva a povinnosti, které tato smlouva a příslušná ustanovení zákona založily. Přesto jde o jasné a stručné pojmové označení, které je zcela způsobilé být legálním pojmem. Tvrdí-li tedy M. Selucká, že užití terminologie „shoda s kupní smlouvou“ značí, že „navrhovatel zaměňuje titul a závazek, tj. považuje závazek a smlouvu za totéž, což česká, německá či rakouská právní tradice striktně odlišuje“, mýlí se. Návrh samozřejmě věcně mezi závazkem a jeho titulem rozlišuje (srov. např. § 1582). Tento termín je podobně jako „postoupení smlouvy“ jasným a srozumitelným označením právního institutu, byť by z teoretického hlediska nemusel být zcela přesný.
M. Selucká se dále evidentně mýlí, když vymezuje podstatu institutu shody s kupní smlouvou. Ta nespočívá, jak tvrdí, v zakotvení nevyvratitelné právní domněnky, nýbrž v zakotvení domněnky vyvratitelné.¹⁴ Nejde tedy o žádnou kvazizáruku, nýbrž pouze o převrácení důkazního břemene při zvláštní úpravě odpovědnosti za vady, byť je důkazní situace prodávajícího velmi obtížná.
Úprava shody, resp. rozporu s kupní smlouvou tak představuje zvláštní úpravu odpovědnosti za vady. Je tedy namístě otázka, zda by namísto pojmu shoda, resp. rozpor s kupní smlouvou nemělo být užito označení „odpovědnost za vady“. Je však třeba mít na mysli, že kromě výše uvedených požadavků na legální terminologii existují i další. K nejdůležitějším patří požadavek stejné označovat stejně, odlišné odlišně.¹⁵ Některé státy¹⁶ volily cestu přizpůsobení obecné úpravy odpovědnosti za vady u kupní smlouvy požadavkům směrnice 1999/44/ES. Pojem vady v rámci obecné kupní smlouvy se tak neliší od pojmu vady při spotřebitelské koupi. Kdyby se i Návrh vydal stejnou cestou, bylo by v rozporu se zásadou stejné nazývat stejně, kdyby se nadále užíval pojem „shoda s kupní smlouvou“. Návrh se však touto cestou nevydal. Vymezení vady u prodeje zboží v obchodě je poněkud odlišné od obecného vymezení vady, a to zejména ve vztahu k vyjádřením třetích osob (výrobce, případně jeho zástupce). Za této situace je vhodné, když zákon užije odlišné pojmové označení. Mohlo se jednat např. o označení „zvláštní ustanovení o odpovědnosti za vady“, což by zcela jistě nebylo nevhodné. Návrh však zvolil dosud užívaný pojem „shoda s kupní smlouvou“, který má dvě výhody. Za prvé se jasně dává najevo odlišnost tohoto institutu od obecného pojmu vady a za druhé se jím demonstruje evropskoprávní podmíněnost tohoto právního institutu. Na závěr lze k této otázce poznamenat, že dovolává-li se autorka mimo jiné i rakouské právní tradice, se kterou je údajně užití tohoto pojmu v rozporu, stojí za zmínku, že rakouský ABGB též pracuje s terminologií souladu s kupní smlouvou.¹⁷

VI. Zákonná záruka u prodeje zboží v obchodě

Autorka citovaného článku nám zprostředkovala upřímné pobouření svých přátel, známých a příbuzných nad tím, že, jak jim sdělila, nový občanský zákoník nebude obsahovat dvouletou zákonnou záruku pro spotřebitele u prodeje zboží v obchodě. Přinejmenším k jejich uklidnění má sloužit následujících pár řádků.
Nebylo cílem předkladatele omezit tzv. dvouletou zákonnou záruku při spotřebitelské koupi zboží. Proto i vládní návrh zákona doznal oproti předchozímu znění určitých změn. Záměr zákonodárce je tak zřejmý např. z upravené dikce § 2008, kdy byl pojem „projeví“ nahrazen pojmem „vyskytne“.¹⁸ Projevit se může již existující vada, naproti tomu termín vyskytnutí vady je vhodnější, aby zahrnul i případ, kdy vada nově vznikne; tak ostatně činí již dnešní § 502 ObčZ, když hovoří obecně o záruce.¹⁹ Spotřebitel se tedy může s úspěchem dovolat i vad, které vznikly až po převzetí. Skutečnost, že se Návrh nechtěl odchýlit od stávající právní úpravy, vyplývá i z důvodové zprávy, podle které osnova zachovává s určitými stylistickými a systematickými úpravami zvláštní ustanovení o prodeji v obchodě.
Přesto v tomto místě musím s autorkou souhlasit: právní úprava prodeje zboží v obchodě vyžaduje jisté dopracování, avšak primárně ze zcela jiných důvodů. Za stávající koncepce, kdy jsou nároky spotřebitele stejné jak v případě rozporu s kupní smlouvou, tak i u tzv. zákonné záruky, je zcela nadbytečná zákonná domněnka v § 2005 odst. 2 Návrhu. I v prvním půlroce po převzetí lze přece uplatnit nároky z tzv. zákonné záruky. Uvedená koncepce, kdy se sjednocují v obou těchto případech nároky kupujícího, výrazně rozšiřuje práva spotřebitele oproti dosavadnímu stavu. To je dle mého názoru pro hospodářskou sféru příliš zatěžující, a proto by mělo dojít k omezení nároků kupujícího po uplynutí šestiměsíční lhůty, v níž trvá zákonná domněnka, alespoň na úroveň dnešního platného právního stavu.

VII. Timesharing

Další část kritiky směřuje k systematickému zařazení institutu timeshare do obecné části obligací. Podstatou této kritiky je názor, že v českém právu může mít tento institut podobu buď nájmu, nebo ubytování, a dále, že timeshare nemůže mít věcněprávní povahu.
Podobně jako terminologie i systematické zařazení často není to jedině správné, a to proto, že by mělo respektovat různá hlediska, která mohou vést k rozdílným závěrům. Nelze přitom říci, že by jedno hledisko mělo absolutní přednost před jiným.
Obecná část, a to jak celého občanského zákoníku, tak i jednotlivých jeho částí, je postavena na koncepci „vytknutí před závorku“. Obecná část občanského zákoníku obsahuje úpravu institutů, které jsou společné zvláštním částem, obecná ustanovení zvláštní části pak instituty, které jsou společné jednotlivým hlavám či dílům této zvláštní části.
Další hledisko, které je třeba zohlednit, je to, že někdy je z důvodu přehlednosti a neroztříštění právní úpravy vhodnější upravit určité instituty na jiném místě, než by odpovídalo jejich vlastní povaze. Dobrým případem ze současného občanského zákoníku je úprava věcného předkupního práva (§ 603 odst. 2, 3 ObčZ). Svou povahou by tato úprava náležela do druhé části občanského zákoníku, jelikož však přímo souvisí s úpravou obligačního předkupního práva, je zcela vhodné, že je upravena společně s ním v části týkající se závazkového práva.
Dnešní občanský zákoník implementuje směrnici z roku 1994 o ochraně nabyvatelů ve vztahu k některým aspektům smluv o nabytí práva k dočasnému užívání nemovitostí.²⁰ Tato směrnice však byla v roce 2009 zrušena a byla přijata nová směrnice o ochraně spotřebitele ve vztahu k některým aspektům smluv o dočasném užívání ubytovacího zařízení (timeshare), o dlouhodobých rekreačních produktech, a o dalším prodeji a výměně.²¹ Autorka kritizuje verzi návrhu, která pochází z roku 2008, tedy z doby před přijetím nové směrnice, přesto neopomněla poukázat, že „současný text Návrhu novou směrnici nezohledňuje, implementace je navržena v kontextu původní směrnice, která však již byla zrušena“. K tomu lze jen podotknout, že Návrh z dubna 2009, tedy z doby po publikaci citovaného článku, již tuto směrnici jako vůbec první v Evropě implementuje.
Již ze samotného názvu je zřejmé, že nová směrnice upravuje mnohem širší okruh vztahů, než směrnice dosavadní. Nová směrnice se neomezuje jen na vztahy týkající se užívání ubytovacího zařízení, nýbrž upravuje i jiné vztahy, které mají zcela odlišnou právní povahu [např. některé mají spíše povahu zprostředkování; srov. smlouvu o dalším prodeji a smlouvu o výměně ve smyslu čl. 2 odst. 1 písm. c), d) nové směrnice]. Požadované začlenění celého institutu do rámce obligační úpravy užívání věci je již z tohoto důvodu značně pochybné. Další krajní řešení, totiž systematické rozčlenění materie upravované uvedenou směrnicí do různých částí občanského zákoníku, by celou úpravu velmi rozdrobilo a znepřehlednilo, a snad není požadováno ani samotnou autorkou.
Ovšem i kdybychom za bernou minci brali jen úpravu dočasného užívání ubytovacího zařízení ve smyslu čl. 2 odst. 1 písm. a) nové směrnice,²² nebylo by její zařazení do rámce obligační úpravy užívání cizí věci zcela bezproblémové. Titul, který opravňuje spotřebitele k dočasnému užívání ubytovacího zařízení, totiž nemusí být pouze obligační povahy, nýbrž může být i povahy věcněprávní. S touto námitkou se autorka vypořádává tak, že nová směrnice podle ní „poskytuje základní definice, které věcněprávní povahu pravděpodobně zcela vylučují“. Cituje přitom čl. 2 odst. 1 písm. a) nové směrnice.²³ Není vůbec jasné, v čem by tato definice smlouvy o dočasném užívání ubytovacího zařízení měla vyloučit např. časově omezené nebo i neomezené, úplatné věcné břemeno, které by oprávněnému zakládalo právo užívat ubytovací zařízení.²⁴ Naopak z žádného ustanovení ani z důvodů směrnice v ní uvedených nelze dovodit, že by měla pro tyto případy ochranu spotřebitele ve srovnání s dosavadním stavem zužovat.²⁵
Z uvedeného vyplývá pro systematické zařazení timesharingu následující: S ohledem na rozsah úpravy, který přesahuje jen úpravu užívacího vztahu k ubytovacímu zařízení, není vhodné M. Seluckou navržené začlenění do rámce úpravy nájmu, resp. ubytování²⁶. Vzhledem k tomu, že může mít povahu jak obligační, tak i věcněprávní, měl by být předřazen jak úpravě absolutních, tak i relativních práv, a měl by tak být z logického hlediska zařazen do obecné části Návrhu. Nevýhodou tohoto zařazení by však bylo roztroušení úpravy ochrany spotřebitele a tím i zmenšení uživatelského komfortu pro adresáty. Druhou možností je úprava timesharingu jako samostatného smluvního typu,²⁷ což však kromě skutečnosti, že timeshare může mít i věcněprávní povahu, naráží na problém, že by se jednalo o úpravu souřadnou s úpravou jednotlivých zvláštních smluvních typů, které samy mohou mít podobu timeshare (např. autorkou zmiňovaný nájem). Platí přitom obecné pravidlo, že obecné, které se podpůrně aplikuje na zvláštní, by mělo být předřazeno zvláštní úpravě, a nikoli být se zvláštní úpravou zařazeno souřadně. Třetí možností je začlenění do rámce úpravy dalších spotřebitelských smluv v rámci obecné úpravy obligací. Tato možnost překonává některé nevýhody možnosti druhé (předřazuje tuto úpravu úpravě zvláštních smluvních typů), některé nevýhody však zůstávají (zejména možná věcněprávní povaha timesharingu). Toto řešení však bylo přesto upřednostněno před první možností, která je sice z formálně systematického hlediska nejlépe vyhovující, avšak při posuzování výhod a nevýhod převážila výhoda neroztříštěnosti úpravy spotřebitelských smluv.²⁸ Zvolené řešení tedy, jak vyplývá z výše uvedeného, není jediné možné, avšak jsem toho názoru, že je postaveno na racionálních důvodech a že jeho „kategorické odmítnutí“ je založeno spíše na nepochopení, než na věcných argumentech.

VIII. Nepřípustná ujednání

Jak jsem již výše uvedl politická argumentace M. Selucké ve vztahu k míře ochrany spotřebitele zůstává v tomto příspěvku stranou. Proto se jen pokusím zdůvodnit odlišnou úpravu tzv. nepřípustných ujednání ve spotřebitelských smlouvách.
Autorka kritizuje, že § 1671 (ex § 1637) Návrhu rozlišuje stejně jako směrnice, kterou transformuje, mezi smlouvami sjednanými adhezním způsobem a smlouvami individuálně vyjednanými. To je změna oproti dikci stávajícího § 56 ObčZ, kterou též politicky zdůvodňuje.
Všimněme si, že stávající občanský zákoník v § 56, který vskutku mezi způsobem sjednání spotřebitelských smluv nerozlišuje, stanoví v § 55 jako sankci relativní neplatnost. Jak bylo výše uvedeno, je tato sankce v rozporu s evropským právem, které vyžaduje sankci, která se v našem právním řádu nejvíce blíží neplatnosti absolutní.²⁹ Naproti tomu § 1670 Návrhu výslovně normuje, že se k tzv. nepřípustným ujednáním nepřihlíží, nemají tedy žádné právní následky. Požadavkům evropského práva je tak učiněno zadost.
To však neznamená, že spotřebiteli není poskytnuta žádná ochrana i při ujednáních, která byla individuálně vyjednána. M. Selucká stále přehlíží, že Návrh obsahuje obecnou úpravu ochrany slabší strany (viz výše). Případné zneužití postavení silnější strany tedy není dovoleno. Postavení slabší strany musí být ad hoc prokázáno a je stíháno relativní neplatností, což je povaze věci mnohem přiměřenější. Zákonodárce musí vždy při ochraně jednotlivých zájmů hledat rozumnou cestu, musí poměřovat, podobně jako je tomu u tzv. testu proporcionality v ústavněprávní nauce.³⁰ Terminologií Ústavního soudu lze říci, že při řešení, kdy každé zneužití postavení silnější strany zakládá absolutní neplatnost, absentuje požadavek „potřebnosti“, neboť existuje mírnější prostředek, jehož pomocí lze dosáhnout téhož cíle, tj. ochrany slabšího, ovšem s tím, že se méně zasahuje do kolidujících hodnot (smluvní autonomie, zásada pacta sunt servanda). Tímto prostředkem je institut relativní neplatnosti. Je třeba si uvědomit, že neplatí teze, že čím vyšší ochrana spotřebitele, tím lepší zákon, nýbrž že zákon je tím lepší, čím lépe vyvažuje mezi jednotlivými dotčenými hodnotami a zájmy, jinými slovy, čím je tato ochrana přiměřenější, vyváženější.

IX. Neobjednané plnění

Posledním bodem, ve kterém je nutné reagovat na kritiku v citovaném článku, je kritika úpravy neobjednaného plnění. Ta je obsažena v obecné rovině v § 1684³¹ (ex § 1648) Návrhu. Svůj původ má tato úprava v č. 9 směrnice o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku,³² podle kterého jsou členské státy povinny přijmout nezbytná opatření ke zproštění spotřebitele povinnosti zaplatit cenu v případě nevyžádaného dodání, přičemž neexistenci odpovědi nelze vykládat jako souhlas. Není proto pravda, že tato směrnice upravuje výslovný zákaz setrvačného prodeje, jak tvrdí M. Selucká.
Z tohoto článku směrnice tedy primárně plyne povinnost přijmout pravidlo, že mlčení neznamená souhlas s uzavřením smlouvy, jinými slovy, že mlčení neznamená akceptaci. Toto pravidlo platí jak v dosavadním českém smluvním právu, tak i v Návrhu obecně, nevyžaduje proto zvláštní úpravu pro spotřebitelské smlouvy.
Druhý požadavek je složitější. Povinnost zaplatit cenu je třeba brát velmi široce, tedy nejen povinnost zaplatit kupní cenu, ale i nahradit hodnotu věci v případě jejího poškození či zničení, vydat bezdůvodné obohacení spočívající v užívání dodané věci atd.
Zcela nad rámec požadavku i smyslu citovaného článku směrnice jde však požadavek, aby spotřebitel ex lege nabyl vlastnické právo. S ohledem na princip rovnosti, podle kterého nelze jinému jednostranně zakládat nejen povinnosti, ale i práva, je dokonce naprosto vyloučeno, aby vlastnické právo nabyl zcela bez ohledu na svou vůli či dokonce proti své vůli. Takové řešení by bylo vskutku jedinečným nástrojem, jak se zbavit věcí, které někdo nepotřebuje (např. nebezpečný odpad): bez objednávky je někomu zaslat, přičemž příjemce by se stal vlastníkem. Problematické je i nabytí vlastnictví na základě aktu vůle příjemce, avšak proti vůli dodavatele. Jednak smyslem této úpravy není primárně spotřebitele obohatit, nýbrž jej nezatížit, a jednak též povinnosti spojené s vlastnictvím některých věcí si může příjemce uvědomit až po samotném přijetí.
Zvolena byla proto konstrukce, která se pokouší optimalizovat ochranu všech dotčených zájmů. Příjemce má postavení jako oprávněný držitel. Může tak věc zničit, spotřebovat či užívat, aniž by z toho byl dodavateli něčeho povinen (srov. § 935 Návrhu). Není však vlastníkem dodaného zboží, nemá tak povinnosti, které vlastníka stíhají. Dodavatel si věc může (jako vlastník) u příjemce vyzvednout, tomu však nesmí vzniknout žádné dodatečné náklady. V případě, že se spotřebitel rozhodne sám dobrovolně plnění dodavateli vrátit, jde zpravidla o jednatelství bez příkazu, kdy má právo na náhradu nákladů s tím spojených (§ 2866 a násl. Návrhu).
Ještě je třeba vyjádřit se k požadavku autorky citovaného článku, aby věcná oferta neměla vůbec žádné právní následky, jinými slovy, aby ji vůbec spotřebitel nemohl akceptovat a tak přivodit uzavření smlouvy. Z dikce směrnice i jejího smyslu vyplývá, že čl. 9 má chránit spotřebitele, nikoli omezovat jeho smluvní svobodu. Chce-li proto spotřebitel faktickou ofertu akceptovat, není důvod mu v tom bránit. Z hlediska kontraktace citovaná směrnice neupravuje reálnou ofertu, nýbrž jen stanoví pravidla pro její akceptaci, a to pravidla, která jsou českému právu tradičně vlastní. Nestanoví tedy ani, že akceptace reálné oferty není přípustná. Akceptaci však nelze dovodit z pouhého mlčení spotřebitele či z toho, že dodanou věc zničí, začne užívat atd. Úprava nad rámec směrnice, kterou požaduje M. Selucká, je zde sice možná, avšak není pro ni žádný závažný důvod, neboť spotřebitel je zcela dostatečně chráněn i bez ní.
Dokonce ani veřejnoprávní úprava zákona na ochranu spotřebitele reálnou nabídku o sobě nezakazuje. Jako zakázanou agresivní obchodní praktiku (dle § 5a zákona o ochraně spotřebitele) považuje případy, kdy dodavatel na spotřebiteli požaduje okamžitou nebo odloženou platbu za výrobky nebo služby, které mu dodal, ačkoli si je spotřebitel neobjednal, nebo požaduje vrácení či uschování nevyžádaných výrobků, nejedná-li se o náhradní dodávku podle předem uzavřené smlouvy. Samo dodání neobjednaného zboží zakázáno není. Domnívám se též, že v případě výslovné akceptace této oferty není dán věcný důvod spotřebitele proti jeho vůli chránit, a v takovém případě již plnění požadovat lze. Tato úvaha se však nevztahuje k návrhu občanského zákoníku, nýbrž k související úpravě zákona o ochraně spotřebitele.
Jen na okraj je nutno zdůraznit, že autorkou zmiňovaná odlišná formulace v § 1696 (ex § 1660)³³ Návrhu je dána tím, že jde o případy finančních služeb, kdy spotřebitel od podnikatele nezískává nějaké plnění, které by mohl reálně vracet.

X. Závěr

Musím opět vyjádřit potěšení nad tím, že kritici Návrhu svou kritiku předkládají odborné veřejnosti v takto konkrétní formě.³⁴ Teprve takovou kritiku lze buď věcně vyvrátit nebo se jí inspirovat při dokončovacích pracích na návrhu. V daném případě je však vidět, že značnou část předložené kritiky lze věcnými argumenty vyvrátit a že spíše spočívá na nepochopení či nedostatečném prostudování jejího předmětu.

^* Autor působí na PF UP v Olomouci.
1 Selucká, M. Ochrana spotřebitele v navrhovaném občanském zákoníku. Právní rozhledy, 2009, č. 10, s. 364 a násl.
² Tak tomu vždy nebylo; srov. např. i M. Seluckou citovaný článek: Marek, K., Fiala, J., Stavinohová, J., Dávid, R., Handlar, J., Lavický, P., Selucká, M., Fiala, R., Spáčil, J., Vojtek, P. Připomínky k návrhu občanského zákoníku. Právní zpravodaj, 2008, č. 12, s. 20–24.
³ Podle čl. 1.2.3.1. věcného záměru nemělo být tzv. spotřebitelské právo, včetně převzetí úpravy evropského práva směrnic ES 85/577/EHS, 97/7/ES a 93/13/EHS, začleněno do občanského zákoníku, ale mělo být upraveno zvláštním zákonem (zákonem o ochraně spotřebitelů).
⁴ Srov. čl. 1.2.3.2. věcného záměru.
⁵ CELEX 52008PC0614.
⁶ Srov. op. cit. sub 2, s. 364.
⁷ Jazykový výklad tohoto ustanovení připouští absurdní výsledek, podle kterého by se strany spotřebitelské smlouvy nemohly odchýlit od žádného dispozitivního ustanovení občanského zákoníku, byť by neměl s ochranou spotřebitele nic společného. Toto brutální omezení smluvní autonomie však nebylo zcela jistě smyslem ochrany spotřebitele. Spíše jde o bezduché opsání ustanovení ze směrnic, přičemž se zapomnělo, že se vztahovalo vždy jen k úpravě příslušné směrnice, nikoli k celému soukromému právu. Tato „relativní kogentnost“ se tedy má týkat jen norem, které jsou stanoveny k ochraně spotřebitele. Pro ostatní případy ostatně slouží obsahová kontrola smluv v souvislosti s tzv. nepřípustnými ujednáními.
⁸ Srov. Melzer, F. Metodologie nalézání práva. Brno : EU-Tribun, 2007, s. 110 a násl.
⁹ Z tohoto důvodu je prostor pro tzv. teleologickou redukci tohoto ustanovení; k tomuto argumentačnímu postupu srov. Melzer, F., op. cit. sub 8, s. 192 a násl.
¹⁰ Srov. dále Tomančáková, B. Ochrana spotřebitele v praxi se vzory a příklady. Praha : Linde, 2008, s. 19.
¹¹ Jsou-li v tomto příspěvku citována ustanovení návrhu občanského zákoníku, jsou citována ve znění vládního návrhu ze dne 27. 4. 2009. Je-li citováno znění z 31. 12. 2008 je příslušné ustanovení označeno jako ex § ... .
¹² Jen na okraj je nutno poznamenat, že se domnívám, že eurokonformní výklad nás nutí v těchto případech k aplikaci § 39 ObčZ, který zakotvuje absolutní neplanost. Porušení formálně systematického interpretačního pravidla, podle kterého nemá vést výklad jednoho ustanovení k obsoletnosti jiného ustanovení (zde § 55 odst. 2) je z hlediska hodnotové bezrozpornosti právního řádu „menší problém“, než rozpor s evropským právem. K síle formálně systematických výkladových argumentů srov. Melzer, F., op. cit. sub 8, s. 160 a násl.
¹³ Tím nemá být popřeno, že může existovat právnická osoba s jedním členem nebo dokonce bez jakéhokoli personálního substrátu, avšak toto není zcela typický jev.
¹⁴ Srov. čl. 5 odst. 3 směrnice 1999/44/ES: „Do doby, než bude prokázán opak, se přepokládá, že rozporu se smlouvou, který se projeví v průběhu šesti měsíců po dodání zboží, nastal již v okamžiku dodání, ...“ Tomuto požadavku též odpovídá dikce § ... Návrhu, který jednotně užívá sousloví „má se za to“ pro vyvratitelnou právní domněnku.
¹⁵ Srov. např. Melzer, F., op. cit. sub 8, s. 109 a násl.
¹⁶ Srov. např. 434 německého BGB.
¹⁷ Srov. § 922 odst. 1 věta první ABGB: „Kdo jinému přenechá věc za úplatu, ručí, že odpovídá smlouvě.“ Druhý odstavec též začíná takto: „Zda věc odpovídá smlouvě, se posoudí podle toho.“
¹⁸ „Kupující je oprávněn uplatnit právo z vady, která se vyskytne u ... spotřebního zboží v době dvaceti čtyř měsíců.“
¹⁹ To přesto, že dnešní § 619 užívá pojem „projeví“ i pro záruku.
²⁰ Směrnice Evropského parlamentu a Rady 94/47/ES.
²¹ Celex 32008L0122.
²² M. Selucká uvádí, že podle jejího názoru je timeshare klasický nájem, by byl mohl být modifikován „družstevním nájmem rekreačního apartmá“.
²³ Toto ustanovení vymezuje pro účely této směrnice smlouvu o dočasném užívání ubytovacího zařízení tak, že se jí rozumí „smlouva uzavřená na období delší než jeden rok, na základě které spotřebitel za úplatu získává právo užívat jedno nebo více ubytovacích zařízení s noclehem na více než jeden časový úsek“.
²⁴ V této souvislosti je též významné, že Nejvyšší soud akceptoval smlouvu o zřízení věcného břemene, která podle svého označení má zakládat „věcné břemeno nájmu“; rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 15. 1. 2001, sp. zn. 22 Cdo 2480/2000.
²⁵ K tomu srov. Tomančáková, B. Smlouvy uzavírané se spotřebitelem v návrhu občanského zákoníku. Právní fórum, 2009, č. 9. Zde poukazuje na to, že směrnice přímo počítá s tím, že timeshare je možné sjednat buď v podobě věcného nebo obligačního práva, když stanovuje, že jí nejsou dotčeny vnitrostátní právní předpisy členských států, které se týkají určení právní povahy práv, která jsou předmětem smluv, na něž se vztahuje tato směrnice. Zároveň stanovuje podnikateli povinnost uvést ve smlouvě přesnou povahu a obsah práva nebo práv timesharingového spotřebitele.
²⁶ Navrhované začlenění do úpravy smlouvy o ubytování je příliš úzké, zcela by např. vylučovalo sjednání timeshare jako pachtu. Je třeba vidět, že Návrh, na rozdíl od současného občanského zákoníku, správně považuje smlouvu o ubytování za zvláštní případ nájemní smlouvy.
²⁷ Tuto systematiku zvolil např. německý BGB, který upravuje timeshare jako samostatný titul č. 2 ve zvláštní části závazkového práva hned za koupí a směnou (§ 481 a násl.) a před úpravou zápůjčky.
²⁸ Přesto jsou některé spotřebitelské smlouvy upraveny ve zvláštní části obligací, jako např. prodej zboží v obchodě, což je ospravedlněno její přímou návazností na konkrétní smluvní typ.
²⁹ Existují pokusy směřující k překonání tohoto rozporu, jejich rozbor je však na tomto místě nadbytečný.
³⁰ Srov. např. nález ÚS ze dne 12. 10. 1994, sp. zn. Pl. ÚS 4/94.
³¹ „Dodal-li podnikatel spotřebiteli něco bez objednávky a ujal-li se spotřebitel držby, hledí se na spotřebitele jako na oprávněného držitele. Spotřebitel nemusí na své náklady podnikateli nic vracet ani ho o tom vyrozumět.“
³² Směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES ze dne 20. 5. 1997.
³³ „Plnil-li podnikatel spotřebiteli finanční službu bez výslovné objednávky, nevzniká spotřebiteli povinnost za plnění zaplatit ani mu z toho nevznikají žádné jiné povinnosti.“
³⁴ Přesto musím s politováním konstatovat, že i v tomto příspěvku lze nalézt i kritiku jen pro kritiku. V § 1699 odst. 2 (ex § 1635 odst. 2) Návrhu se uvádí, že lze-li obsah smlouvy vyložit různým způsobem, použije se výklad pro spotřebitele příznivější. M. Selucká kritizuje, že zde má být uvedeno, že se použije výklad „nejpříznivější“. Je na bíle dni, že význam obou dikcí je stejný, neboť má-li se užít výklad příznivější, je třeba se ptát: příznivější, než co? Zřejmě příznivější, než ostatní způsoby, kterými lze obsah smlouvy vyložit, jinými slovy s ohledem na všechny možné způsoby výkladu se užije výklad, který je z těchto možností pro spotřebitele více příznivý, než ostatní, tedy je nejpříznivější. Jiný výklad § 1699 odst. 2 si ani nedovedu představit. Je tak zjevné, že návrh zákona je v této otázce zcela jasný a jeho kritika je, byť se tváří jako věcná, jen stylistická.