Tomáš Holčapek, České Budějovice

I. Výchozí situace

Představme si následující případ: Mladý chlapec spadne ze stromu a poraní si kyčel. Rodiče ho odvezou do nemocnice, kde lékař stanoví diagnózu a doporučí léčbu. Dopustí se však přitom profesionálního pochybení a jeho diagnóza je nesprávná. Když se na chybu o několik dní později přijde, je již pozdě – pacient utrpí trvalé následky v podobě poškození pohyblivosti kyčelního kloubu. Háček je však v tom, že i kdyby lékař posoudil situaci správně, nebohý pacient by měl stejně jen 25% šanci na uzdravení; ve zhruba 75 % podobných případů k trvalým následkům dochází tak jako tak. Tyto pravděpodobnostní hodnoty se odhadnou na základě posudků, jež podají zkušení soudní znalci.

Jak se k této věci staví občanské právo? Odpovídá nemocnice[1] za tuto „ztrátu šance“ (či „naděje“) na uzdravení? Vždyť nebýt nedbalé péče, měl by pacient 25% naději, že se vyléčí; takto klesla na nulu.

Anebo jiná situace: Právní zástupce opomene podat jménem klienta včas žalobu a ta je potom k námitce dlužníka zamítnuta pro promlčení. Není ovšem přirozeně jisté, že by žalobce zvítězil, i kdyby byl nárok uplatněn včas. Dejme tomu, že pravděpodobnost úspěchu odhadneme na 70 %.

Klient se chce zahojit na svém advokátu a podá na něj žalobu pro odpovědnost za škodu způsobenou nedbalým zastupováním. Jak se soud s věcí vypořádá? Přiřkne klientovi náhradu? A když ano, v jaké výši – 70 % nebo všechno?

Naznačené případy se v anglické terminologii označují jako „ztráta naděje“ či „šance“ (loss of chance). Pokud je mi známo, ustálený český výraz dosud chybí; přinejmenším stejně přesným překladem by byla i „ztráta příležitosti“.

Jejich charakteristickým rysem je, že žalovaný postupuje nesprávným způsobem, kterým nelze nemocného vyléčit (pomoci klientovi uplatnit pohledávku), tzn. naděje na uzdravení (úspěch ve sporu) je v takovém případě nulová nebo alespoň výrazně nižší než předtím, ač by jinak – nebýt pochybení – byla nezanedbatelná či dokonce vysoká.

Jednou ztracená příležitost ke správnému postupu se v těchto situacích už nevrací, což není v mnoha oborech lidské činnosti vzácné. Nemocný ztratil svou šanci, nikdy se už nemůže zcela uzdravit a zůstávají mu trvalé následky. Klient ztratil spor a nemůže promlčenou pohledávku již nikdy zažalovat.

Za předpokladu, že se žalobci (tj. pacientovi či klientovi) podaří prokázat mj. příčinnou souvislost mezi postupem lékaře (advokáta) a „ztrátou šance“ a žalovaný se nezprostí odpovědnosti podle § 420 odst. 3 ObčZ tím, že by prokázal, že škodu nezavinil, je ztráta naděje škodou, za niž náleží peněžitá náhrada?

II. Odbočka do common law
V různých zemích se k problému přistupuje rozdílně; před návratem do českého práva udělejme odbočku do anglického[2] common law, v němž se podobné případy již řešily.
V Anglii není civilní odpovědnost za škodu způsobenou nedbalostním jednáním (tort of negligence) až na dílčí ustanovení upravena zákony, vychází se téměř výlučně z judikatury.

Má-li žalobce uspět u anglického soudu, musí mimo jiné prokázat jak příčinnou souvislost mezi jednáním žalovaného a škodou, tak i zavinění, které se na rozdíl od české právní úpravy nepředpokládá (nepresumuje). Možno podotknout, že za postup lege artis se podle precedenčních případů považuje každý rozumný postup, který schvaluje nezanedbatelná skupina profesionálů daného oboru,[3] což umožňuje, aby hned několik vzájemně si odporujících metod bylo považováno za přijatelné. Pak záleží na konkrétním lékaři, ke kterému názorovému prou­du se připojí při výběru léčby, kterou potom doporučí pa­cientovi.

Pro dokázání příčinné souvislosti musí žalobce doložit, že ke škodě by nebylo došlo, nebýt počínání žalovaného. Je ovšem třeba mít na paměti, že v civilním řízení podle common law postačí prokázat tvrzenou skutečnost alespoň na oněch pověstných 51 % (hovoří se o důkazu „on the balance of probabilities“). Jinými slovy, prokáže-li žalobce, že je pravděpodobné (na více než 50 %, tedy „spíše ano než ne“), že žalovaný škodu způsobil, je tím podán dostatečný důkaz příčinného vztahu.

Klíčovou otázkou i v anglickém právu však zůstávalo, zda se ztráta naděje považuje za samostatnou škodu v občanskoprávním smyslu, anebo zda jedinou ztrátou je ona škoda, k jejímuž odvácení se naděje vztahuje. Pro zdravotnictví jsou zásadní dva precedenty z konce 80. let; předem lze prozradit, že oba setrvávají na konzervativním přístupu „všechno nebo nic“.

Situace ve sporu Wilsher v. Essex Area Health Authority[4] byla následující: poškozeným bylo dítě, jež postihla jistá oční vada. Ta mohla být způsobena pěti různými příčinami, z nichž čtyři nemohla nemocnice nijak ovlivnit. Pátou možnou příčinou byla nedbalost zaměstnanců nemocnice, kteří omylem naordinovali dítěti v jistou chvíli příliš mnoho kyslíku. Lékařská věda nebyla s to určit, která z příčin byla rozhodující; všechny byly stejně pravděpodobné. Podstatné bylo, že kterákoli z těchto příčin by působila sama o sobě, tzn. čtyři z pěti možných příčin byly ve skutečnosti „nevinné“ a jen jedna „vinná“. Nikdo ovšem nevěděl, která.

Sněmovna lordů (House of Lords, nejvyšší soud v Anglii), k níž se případ dostal, se přidržela tradičních principů. Poškozený měl na alespoň 51 % prokázat příčinnou souvislost mezi jednáním nemocnice a nastalou škodou na zdraví. To znamenalo prokázat, že nedbalost zaměstnanců byla pravděpodobnější příčinou škodlivého následku než všechny možné příčiny, které vinu nemocnice nezahrnovaly, dohromady. Lékaři ovšem prohlásili všechny alternativy za stejně pravděpodobné, takže žaloba uspěla v důkazu jen na 20 %, tudíž 80% pravděpodobnost stála proti ní. Poškozený důkazní břemeno neunesl a neobdržel žádnou náhradu.

Druhým precedentem byl Hotson v. East Berkshire Area Health Authority.[5] Okolnosti byly již vylíčeny v úvodním příkladu: po chlapcově pádu ze stromu bylo v důsledku špatné diagnózy adekvátní léčení pozdrženo o několik dní. U pacienta se objevila avaskulární nekróza kyčelního kloubu. Experti odhadovali, že v případě okamžité léčby byla naděje na uzdravení kolem 25 %. Díky chybě lékařů nebylo možno trvalému poškození předejít vůbec. Tento spor tedy představuje příklad loss of chance v její nejčistší podobě.

Odvolací soud (Court of Appeal, druhá nejvyšší soudní instance v Anglii) přišel s řešením, jež se objevilo v některých jiných zemích – přiznal žalobci odškodnění ve výši 25 % „hodnoty“ trvalého poškození kloubu. Svůdná logika, motivovaná soucitem s nezáviděníhodnou pozicí žalobce, narazila na Sněmovnu lordů. Soudci nejvyššího soudu rozhodli, že ztráta naděje na uzdravení není sama o sobě škodou; škodou bylo v daném případě trvalé poškození kloubu. A jelikož příčinnou souvislost mezi nedbalostí nemocnice a tímto následkem prokázal žalobce jen na 25 % (neboť taková byla pravděpodobnost, že při správném postupu by ke škodě nedošlo), neunesl důkazní břemeno a nedostane nic. I přístup lordů má své opodstatnění: jednak se předejde marginálním sporům o ztrátu několikaprocentní „šance“, jednak je třeba domyslet do důsledků přístup navrhovaný Odvolacím soudem. Ten by totiž znamenal, že prokáže-li někdo příčinnou souvislost řekněme na 60 %, dostal by jen 60 % náhrady. V praxi by tedy téměř nikdy nikdo nedostal plnou náhradu, neboť prokázat cokoli na 100 % je úkol nadmíru obtížný. Pro Sněmovnu lordů zůstala klíčovou hranice 50 % – cokoli pod ní znamená „nic“, cokoli nad ní „všechno“.

Je pozoruhodné, že tento přístup nalezl své uplatnění právě ve věcech týkajících se zdravotnictví. V doméně soudcům bližší, ve věcech právních služeb, byl již v 50. letech nastoupen odlišný kurs. V úvodu naznačené situaci, kdy právní zástupce poškozeného svou nedbalostí zabrání v uplatnění nějakého nároku (např. nepodá žalobu před uplynutím promlčecí lhůty), setrvává anglické prá­ vo na pravidle, že právní zástupce odpovídá svému klientovi za ztracený nárok, přičemž náhrada škody se sníží přiměřeně podle pravděpodobnosti úspěchu v onom ztraceném sporu.[6] Podle týchž zásad náleží odškodnění klientovi, jenž vinou svého právníka ztratil příležitost uzavřít výhodný obchod, samozřejmě za předpokladu, že může prokázat, že by k uzavření obchodu skutečně došlo a nejedná se jen o nějakou spekulaci.[7]

Oba případy se podle anglických soudců liší od medicínských věcí. Příčinná souvislost mezi nedbalostním jednáním a mezi ztrátou uplatňovaného nároku (loss of claim) je prokázána; pravděpodobnost úspěchu ve ztraceném sporu (či pravděpodobnost, že výhodný obchod by býval byl uzavřen) slouží pouze ke kvantifikaci škod, čili k ocenění výše škody již nepochybně nastalé.

Takové řešení je ovšem možné, jen považujeme-li ztrá­ tu sporu (loss of claim) za samostatnou škodu v občanskoprávním smyslu. Pak může být pravděpodobnost úspěchu skutečně pomůckou pro ocenění škodlivého následku. Těžko se však při sledování této argumentace ubránit dojmu, že dělící čára mezi ztrátou naděje na uzdravení (není samostatnou škodou, tou je jen výsledná nemoc či zranění) a ztrátou příležitosti soudního uplatnění nějakého nároku (claim je samostatnou škodou) byla narýsována uměle; čtenář nechť si učiní úsudek sám.

Lze nabídnout určité vysvětlení této skutečnosti: pro soudce jakožto zkušené právníky je bezpochyby jednodušší orientovat se v úskalích ztráty šance na úspěch v soudním sporu. Navíc je třeba mít na paměti, že precedenty vznikají postupně a často nelze vždy promyslet všechny souvislosti jistého rozhodnutí, tak jako při sepisování zákoníků.

III. Zpět k českému právu

Poměrně obsáhlé vylíčení přístupu anglického common law v otázce ztráty naděje má prostý důvod: četné problémy, na které anglické soudy již musely reagovat, totiž v českém občanském právu nebyly dosud adekvátně řešeny.[8]

V první řadě je namístě uvážit, zda je naděje na uzdravení či na úspěch v soudním sporu škodou sama o sobě, zda je tedy škodou v občanskoprávním smyslu. Dosavadní teorie se drží názoru, že škodou se rozumí zjednodušeně řečeno snížení majetku (tzv. skutečná škoda) či újma na zdraví a ušlý zisk.[9]

V tomto duchu přitakává i judikatura, za všechny jmenujme stanovisko občanskoprávního kolegia Nejvyššího soudu č. 55/70:

„V právní teorii i soudní praxi se ‚škoda‘ … chápe jako újma, která nastala (se projevuje) v majetkové sféře poškozeného … Spolu s touto škodou se podle československého občanského práva odškodňují i některé nemajetkové újmy způsobené zásahem do občanskoprávních vztahů poškozeného.“ (např. bolestné – pozn. aut.)

Z opačného pohledu je naděje na uzdravení rizikem, že nastane nepříznivý následek – 20% naděje na uzdravení je 80% rizikem neuzdravení. Je tedy jen nebezpečím, určitou mírou pravděpodobnosti, že se „projeví v majetkové sféře“, že „zasáhne do občanskoprávních vztahů“. I přes vysokou pravděpodobnost nakonec může mít pacient štěstí a škodě uniknout. Ztráta šance tedy nemá povahu škodlivého následku jako takového.

V českém právu nepřipadá příliš v úvahu, že by se „medicínské“ spory řešily podle jiných pravidel než nedbalost advokátů. Podivná rozpornost anglického práva v této otázce je pro nás bezpochyby nepřijatelná. Přiklání-li se však české právo k názoru, že ztráta naděje není samostatnou škodou – a že tedy škodou může být jen onen nepříznivý následek, např. trvalé poškození zdraví – stává se klíčovou otázka důkazu příčinné souvislosti mezi tímto následkem a nedbalostí odpovědné osoby.

K jejímu dokazování má pravděpodobnostní vyjádření ztracené naděje velmi úzký vztah.

Pravděpodobnost, že nedbalý postup žalovaného byl příčinou škodlivého následku, je přímo úměrná velikosti ztracené šance. Jestliže je zjištěno, že se vyléčí jeden člověk s obdobným zdravotním problémem, jako má náš pacient, ze čtyř (25% pravděpodobnost), pak pochybení, které jej o tuto naději zcela připraví, bude příčinou trvalých následků v jedné čtvrtině případů; v ostatních by totiž újma nastala tak jako tak. I důkaz příčinné souvislosti je tedy podán jen na 25 %. Pochopitelně pro účely této demonstrace zanedbávám vliv případných dalších souvisejících důkazů, budou-li vůbec nějaké; jinak je to ovšem jednoduchá matematika.

V důsledku toho tedy v anglickém civilním právu, kde zpravidla postačí dokázat nějaké tvrzení na více než 50 % (tj. „spíše ano než ne“), je hranice 50 % kritická i pro rozhodování o ztrátě šance na vyléčení (viz výše u obou citovaných případů z medicínského prostředí).

V naší judikatuře lze za bezprostředně relevantní k tomuto bodu považovat rozhodnutí Nejvyššího soudu č. 21/92, které mj. konstatuje, že pouhá pravděpodobnost nestačí a tvrzenou skutečnost je třeba „bezpečně prokázat“. Přední teoretik v oblasti dokazování prof. Macur používá v této souvislosti termínu „praktická jistota“.[10] To ovšem těžko může znamenat něco jiného, než že důkaz musí být podán s přesvědčivostí blížící se 100% pravděpodobnosti, tj. jistotě. K témuž závěru docházejí i další autoři.[11]

Z toho ovšem logicky plyne, že aby žalobce potřebnou příčinnou souvislost prokázal, musela se ztracená naděje (na úspěch či vyléčení) rovněž blížit praktické jistotě, jinak totiž zůstává otevřena možnost, že by ke škodlivému následku došlo tak jako tak.

V důsledku takové úvahy by tedy ani v jednom z příkladů popsaných v úvodu tohoto článku žalobce neunesl důkazní břemeno a nedostal by žádnou náhradu.

Je však české právo skutečně tak tvrdé? Jsou advokáti imunní vůči odpovědnosti za promeškání lhůty k podání žaloby, neboť úspěch ve zmeškaném sporu by stejně nebyl zaručen, nešlo by ho „bezpečně prokázat“? Není požadavek „praktické jistoty“ v civilním řízení mylný? Nemělo by i naše právo akceptovat důkaz „na 51 %“? Anebo se v praxi skutečně od doktrínou vyžadované přísnosti ustupuje?

Odpověď na tyto otázky ponechávám čtenářově úsudku.


Poznámky pod čarou:
[1] Dlužno připomenout, že podle § 420 odst. 2 ObčZ je v našem případu potenciálně odpovědnou osobou skutečně nemocnice; ošetřující lékař by odpovídal jen pracovněprávně a jen vůči nemocnici, nikoli pacientovi, za škodu způsobenou nedbalostí do výše 4,5 násobku průměrného výdělku.
[2] Výraz „anglické právo“ je namístě; neexistuje totiž žádné „britské právo“, jen právní řády Anglie a Walesu, Skotska a do jisté míry i Severního Irska.
[3] Bolam v. Friern Hospital Management Committee [1957] 1 WLR 582; tento případ se vztahuje jak na lékaře, tak např. na právníky či projektanty.
[4] [1988] AC 1074.
[5] [1987] AC 750.
[6] Kitchen v. Royal Air Force Association [1958] 1 WLR 563.
[7] Allied Maples Group Ltd. v. Simmons & Simmons [1995] 1 WLR 1002.
[8] Určitý náznak práce s pravděpodobností se objevil ve zprávě občanskoprávního kolegia Nejvyššího soudu č. 1001/86 v souvislosti s odškodňováním nemocí z povolání. Z textu ovšem nelze vyčíst žádné potřebné podrobnosti.
[9] Shodně  Jehlička, O., Švestka, J., Škárová, M. a kol. Občanský zákoník. Komentář. 6. vyd. Praha C. H. Beck, 2001, s. 583–584; a Knappová, M., Švestka, J. a kol.  Občanské právo hmotné. II. díl. Praha : ASPI, 2002, zejména s. 446-447.
[10] Např. Macur, J. Důkazní břemeno a teorie o uplatňování pravděpodobnosti při hodnocení důkazů v civilním soudním řízení. Právník, 1995, č. 4, zejména s. 365–366.
[11] Viz Knappová, M., Švestka, J. a kol., op. cit. sub 9, s. 454–455.