Rozhodně ne naposledy k otázce zákazu přeshraničního řetězení s.r.o.

Přinášíme Vám zamyšlení pražského advokáta JUDr. Petra Dobeše, LL.M.Eur., Ph.D. nad zajímavou problematikou přeshraničního spojení společností s ručením omezeným.

 

 III. Evropské sekundární právo a jeho výklad v souladu s právem primárním

 Ustanovení § 105 odst. 2 věta druhá ObchZ však není svévolným zásahem do vnitřního trhu ze strany českého zákonodárce. Právo omezit takto volný pohyb kapitálu a svobodu usazování mu udělil zákonodárce evropský. České ustanovení se opírá o čl. 2 odst. 2 písm. b) Dvanácté směrnice18 (Směrnice), kteréžto ustanovení připouští, že „až do koordinace vnitrostátních předpisů v oblasti práva koncernů (ke které nikdy nedošlo, pozn. aut.)19 mohou zákony členských států obsahovat zvláštní ustanovení nebo sankce, je-li společnost jedné osoby nebo jakákoli právnická osoba jediným společníkem některé společnosti“.
Samotná Směrnice rovněž neurčuje, zda členské státy mohou přijmout takové omezení i ve vztahu ke společnostem, které jsou podřízeny právu jiného členského státu a které na území omezujícího státu působí jakožto investor (jediný společník společnosti podléhající právu omezujícího státu). Dle J. Dědiče a P. Čecha bylo ustanovení vloženo na nátlak jižních států, které proti jednočlenným společnostem bojovaly, a jeho cílem je právě zamezit takovému přeshraničnímu „řetězení“. Historický výklad tedy hovoří ve prospěch výkladu, který přeshraniční řetězení omezuje. Jak je však známo, je historický výklad pouze výkladem pomocným.
V evropském právu je v případě sekundárního práva důležitý výklad v souladu s primárním právem. Dle judikatury ESD „v případě, kdy text sekundárního komunitárního práva umožňuje vícero výkladů, by měl být upřednostňován výklad, který takové ustanovení uvádí do souladu se smlouvou (o založení Evropského hospodářského společenství, v současné době SES, pozn. aut.), před výkladem, který vede k tomu, že takové ustanovení bude se Smlouvou nekompatibilní“.20 Tento výklad má samozřejmě přednost před výkladem historickým.
Před přijetím Směrnice nebyl nikdy před ESD veden spor týkající se zákazu řetězení a jeho rozporu se zásadami vnitřního trhu. Ve vztahu k volnému pohybu kapitálu to ani v zásadě nebylo možné, neboť volný pohyb kapitálu byl do SES jakožto právo s přímými horizontálními účinky zaveden až Maastrichtskou smlouvou.21 Do té doby bylo možno se domáhat volného pohybu kapitálu pouze na základě sekundárního práva.22
Směrnice přitom byla přijata na základě čl. 44 SES, který opravňuje orgány ES vydávat směrnice „k zavedení svobody usazování v určité oblasti činnosti“. Hlavním cílem Směrnice bylo tedy zajištění fungování vnitřního trhu (v daném případě k zajištění svobody usazování). V rámci vyjednávání o Směrnici byl čl. 2 přijat jakožto výjimka z liberalizačních dopadů Směrnice.23 Evropský zákonodárce ji tedy pojal jako omezení vnitřního trhu. Obdobně (avšak bez řešení otázky, zda je toto omezení v souladu s primárním právem nebo ne) ostatně hodnotí předmětné ustanovení Směrnice i J. Dědič a P. Čech.24
ESD již několikrát judikoval, že v případě, kdy určitý předpis sekundárního práva směřuje k uskutečňování vnitřního trhu, musí být tento předpis odůvodněn odstraňováním buď a) překážek pro výkon základních svobod vnitřního trhu, a nebo b) zkreslení hospodářské soutěže.25
V případě, že je předpis sekundárního práva odůvodňován odstraňováním překážek pro výkon základních svobod, musí se jednat samozřejmě o odstraňování takové překážky, která sice omezuje některou ze čtyř základních svobod volného trhu, zároveň je však ospravedlnitelná v rámci výše popsaného čtyřstupňového testu – žádné jiné překážky vnitřního trhu totiž teoreticky nemohou existovat (zanikly již na základě přímého horizontálního účinku čtyř svobod).
Pokud bychom tedy dospěli k názoru, že zákaz mezinárodního řetězení je neospravedlnitelnou překážkou volného pohybu kapitálu v rámci vnitřního trhu, bylo by ustanovení sekundárního práva, takovou překážku umožňující, v rozporu s primárním právem. Takovéto ustanovení by mohlo být prohlášeno za nicotné v řízení podle čl. 230 SES.26 V daném případě však takové prohlášení za nicotné není nezbytné, protože Směrnici je možno vyložit v souladu s primárním právem, a tedy vykládat čl. 2 odst. 2 písm. b) Směrnice, který umožňuje členským státům omezit řetězení jednočlenných společností, tak, že umožňuje zakázat pouze řetězení vnitrostátní, nikoliv přeshraniční.
Vedle toho je možno vykládat historický vývoj evropského práva tak, že Směrnice byla nepřímo novelizována Maastrichtskou smlouvou, která kodifikovala svobodu volného pohybu kapitálu jakožto neomezené, přímo vertikálně aplikovatelné právo. Ale i v tomto případě by důsledkem byla nutnost vykládat čl. 2 odst. 2 písm. b) Směrnice tak, aby důsledkem jeho aplikace nebylo neospravedlnitelné omezení volného pohybu kapitálu v rámci vnitřního trhu, tj. výše uvedeným způsobem.
Považuji za nezbytné ještě jednou zdůraznit, že výše uvedené platí pro případ, že by „mezinárodní zákaz řetězení“ byl posouzen jakožto neospravedlnitelná překážka volného pohybu kapitálu, přičemž k takovému posouzení závazným způsobem je povolán výlučně ESD.
 
IV. Eurokonformní výklad § 105 odst. 2 ObchZ
 
Jak je uvedeno výše, je převažující názor na toto ustanovení takový, že omezuje jednočlenné s. r. o. bez ohledu na jejich statut v nabývání/držení 100% podílu na s. r. o. v ČR.
Při detailním pohledu na text ustanovení (gramatický výklad) tento přístup však tak jednoznačný není. Ustanovení totiž ukládá povinnost „společnosti s ručením omezeným s jediným společníkem“, která dle tohoto ustanovení „nemůže být jediným zakladatelem nebo jediným společníkem jiné společnosti s ručením omezeným“. Subjektem, kterému je tento zákaz uložen, je prostřední z řetězce subjektů, tedy společnost, která je sama jednočlennou s. r. o. a hodlá nabýt podíl v jiné s. r. o.
Základní kolizní normou pro určení osobního statutu společnosti je zásada inkorporační.27 Ustanovení českého obchodního zákoníku se tak vztahují na společnosti založené podle českého práva. Vzhledem ke skutečnosti, že povinnost (zákaz, omezení) stanovená v § 105 odst. 2 věta druhá ObchZ je uložena jednoznačně onomu „prostřednímu subjektu“, je možno vykládat toto problematické ustanovení tak, že
    ukládá zákaz jednočlenným s. r. o. založeným podle práva ČR
    stát se jediným společníkem jiné s. r. o.
S ohledem na to by se pak známý spor týkající se přeshraničních dopadů tohoto ustanovení měl týkat otázky, zda citované ustanovení zakazuje českým s. r. o. s jediným společníkem
    pouze nabývat 100% podíly na českých s. r. o. nebo i
    nabývat 100% podíly na zahraničních společnostech odpovídajících českým s. r. o.
Je to přesně opačný výklad, než ke kterému došli např. J. Dědič a P. Čech.28 Především na základě výkladu, který byl svou povahou převážně historický a teleologický. Tento výklad přitom, jak je výše uvedeno, v současné české právní teorii převažuje.
Ve prospěch tohoto (všeobecně akceptovaného) výkladu hovoří i skutečnost, že je velmi obtížné najít zákonnou formulaci, která by k tomuto výkladu jednoznačně vedla, tedy která by svým vyzněním nebyla adresována prostřednímu subjektu (historický výkladový argument?).
Výše popsaný (takříkajíc disentní) výklad by sice opět vedl k omezení volného pohybu kapitálu, avšak pouze v neprospěch českých subjektů (jednalo by se o diskriminaci vlastních příslušníků českým státem). Diskriminace vlastních státních příslušníků je dle judikatury ESD v zásadě přípustná. Toto stanovisko ESD vychází v konkrétních rozhodnutích z toho, že takovéto případy nemají komunitární prvek nezbytný k odůvodnění ingerence ESD.29 Zda je tomu tak i v tomto případě, je sporné. S ohledem na rozhodnutí ESD citované v pozn. pod čarou č. 8 (srov.: opatření, i když je aplikovatelné bez diskriminace na základě národnosti, je schopné zabránit příslušníkům Společenství včetně příslušníků členského státu, který uzákonil dotčené opatření) je dle mého názoru spíše nutné přiklonit se k názoru, že výklad omezující české jednočlenné s. r. o. nabývat/držet 100% podíly v zahraničních s. r. o., v případě, že by byl zákaz přeshraničního řetězení shledán v rozporu se svobodami vnitřního trhu, by byl rovněž nepřípustný.
Nejdůležitější v tomto sporu je ovšem fakt, že v souladu se stabilní judikaturou ESD je nezbytné vykládat národní právo provádějící evropské předpisy tak, aby bylo dosaženo cíle stanoveného těmito předpisy.30 Znění § 105 odst. 2 věta druhá ObchZ je formulováno natolik obecně, že takovýto eurokonformní výklad (ať už bude, v závislosti na rozhodnutí ESD, jakýkoliv) bez větších problémů umožňuje.
V případě sporu by bylo tedy vždy nezbytné se obrátit na ESD, který by musel závazně vyložit Směrnici a posoudit, zda přeshraniční zákaz řetězení je přípustný nebo ne.
V případě, že by byl přeshraniční zákaz řetězení shledán v souladu s vnitřním trhem, bylo by již věcí národního soudu,31 aby posoudil, zda se § 105 odst. 2 věta druhá ObchZ vztahuje na jakékoliv (tedy i zahraniční) jednočlenné „společnosti s ručením omezeným“ zakládající/nabývající 100% účast na české s. r. o. (tedy zda převažuje výklad historický a teleologický), nebo naopak na jednočlenné české s. r. o. zakládající/nabývající 100% účast na jakékoliv (tedy i zahraniční) „společnosti s ručením omezeným“ (tedy zda převažuje výklad čistě gramatický), nebo na oba tyto případy. Nelze samozřejmě vyloučit, že i když ESD uzná, že zákaz přeshraničního řetězení není v rozporu s vnitřním trhem, český soud bude ustanovení obchodního zákoníku vykládat jako ustanovení na přeshraniční řetězení se nevztahující (a to gramatickým výkladem pojmu „společnost s ručením omezeným“, který by v rámci takového výkladu zahrnoval pouze s. r. o. založené dle českého práva). Takovýto výklad by byl možný s ohledem na to, že členské státy jsou sice oprávněny výjimku přijmout, neexistuje však samozřejmě žádná povinnost ji zavést. Pokud by národní soud dospěl k názoru, že český zákonodárce měl v úmyslu zakázat pouze vnitrostátní řetězení, nehrálo by zde již roli to, zda ESD zákaz mezinárodního řetězení posoudil jako přípustný nebo ne.
V případě, že by však byl přeshraniční zákaz řetězení ze strany ESD shledán v rozporu s vnitřním trhem, byl by dle mého názoru přípustný pouze takový výklad, že se § 105 odst. 2 věta druhá ObchZ vztahuje pouze na s. r. o. založené dle českého práva, tedy že se zákaz řetězení vztahuje pouze na řetězení, v jehož rámci jsou prostřední subjekt, jakož i jeho dceřiná společnost (společnost na konci řetězce) společnostmi s ručením omezeným založenými dle českého práva.
 
V. Závěr
 
Ustanovení § 105 odst. 2 věty druhé ObchZ není jednoznačné a totéž platí i pro ustanovení Směrnice, které toto ustanovení provádí.
V případě sporu, zda je možno zákaz řetězení vztáhnout i na zahraniční společnosti, by musela být věc předložena ESD k posouzení slučitelnosti obou ustanovení se zásadami vnitřního trhu. Pokud by ESD dospěl k názoru, že se jedná o neodůvodnitelné omezení vnitřního trhu (volný pohyb kapitálu/svoboda usazování se), muselo by být toto ustanovení vykládáno tak, že se vztahuje pouze na řetězení českých společností s ručením omezeným. Tento výklad však není vyloučen ani v případě, že by ESD judikoval slučitelnost zákazu přeshraničního řetězení se zásadami vnitřního trhu.
 
18)Dvanáctá směrnice Rady ze dne 21. 12. 1989 v oblasti práva společností o společnostech s ručením omezeným s jediným společníkem (89/667/EHS).
19)Tato výhrada evropského zákonodárce je zajímavá z pohledu českého práva. Z textu Směrnice vyplývá, že výjimka umožněná čl. 2 Směrnice přestane být nezbytnou v okamžiku, kdy bude přijata úprava koncernového práva. V ČR taková úprava existuje, přesto se český zákonodárce rozhodl tuto výjimku využít. Jedná se o další argument v neprospěch ospravedlnění nezbytnosti této úpravy.
20)ESD ve věci Komise v. Rada (smlouva z Lomé), 218/82.
21)Do té doby byl volný pohyb kapitálu upraven v čl. 67 SEHS, který zněl takto: „Pokud to bude nezbytné pro fungování společného trhu, budou členské státy mezi sebou odstraňovat v přechodné době postupně všechna omezení volného pohybu kapitálu ve vztahu k oprávněným usazeným v členských státech a zruší všechna opatření diskriminující na základě státní příslušnosti nebo na základě bydliště stran nebo místa zařízení.“
22)Především směrnice Rady ze dne 24. 6. 1988, kterou se provádí čl. 67 SES (88/361/EHS)
23)Je ostatně otázkou, zda sama směrnice není částečně přebytečná, když pouze ukládá členským státům povinnost povolovat jednočlenné společnosti. Takovéhoto práva by se přitom teoreticky mohli zahraniční investoři dovolávat přímo na základě svobody usazování a svobody volného pohybu kapitálu. Odpovídající omezení ze strany členských států by bylo opět posuzováno dle čtyřstupňového testu.
24)Dědič, J., Čech, P., op. cit. sub 1, s. 748.
25)Viz ESD ve věci Směrnice o tabákové reklamě, C-376/98, odst. 96 až 114.
26)Takovéto prohlášení obecného právního aktu za nicotný je však v praxi naprosto výjimečné; došlo k němu pouze v případě citovaném v pozn. pod čarou č. 25.
27)V českém právu je toto pravidlo zakotveno např. v § 22 ObchZ. V rámci ES se prosadilo oproti tzv. zásadě reálného sídla na základě judikatury ESD.
28)Dědič, J., Čech, P., op. cit. sub 1, s. 748 a 749 (Shrnutí).
29)Typicky tak rozhodoval ESD ve věcech povolení k pobytu pro rodinné příslušníky, když vyslovil, že není v rozporu s komunitárním právem, pokud členské státy ukládají obtížnější podmínky pro získání povolení k pobytu pro příbuzného vlastního státního příslušníka než pro příbuzného příslušníka jiného členského státu (pro kterého byly tyto podmínky stanoveny komunitárními předpisy), srov. ESD ve věci Morson, C-35, 36/82, odst. 18. ESD si však v poslední době takovýto komunitární prvek najde i v případech, kde by se to nedalo čekat, srov. i pozdější rozhodnutí ESD ve věci Carpenter, C-60/00.
30)Např. ESD ve věci Marleasing, C-106/89.
31)ESD ve svých rozhodnutích opakovaně zdůrazňuje, že není příslušný k výkladu národních norem a vykládá pouze normy komunitární. Zároveň však ve svých rozhodnutích důrazně „naznačuje“ národním soudům, kterým směrem by se měl jejich výklad národních norem ubírat.

 Článek byl publikován v časopise Právní rozhledy č. 23/2008.

Odeslat článek e-mailem
Odeslat článek e-mailem
Vaše jméno: Váš e-mail:
E-mail adresáta: Poslat:
Komentář: