III. Jiné pohledy na vymezení závislé práce: přebírání hospodářského rizika
V německé literatuře31 se připomíná, že princip – „buď je osoba zaměstnancem, nebo osobou samostatně výdělečně činnou“ – je v dnešní době nedostačující.32 Došlo k vyčlenění třetí kategorie. Do ní se řadí osoby v obdobném postavení, jaké mají zaměstnanci. Jedná se o osoby, které mají blíže k zaměstnancům nežli k osobám samostatně výdělečně činným (OSVČ). Právo ES na toto nové třídění prozatím nereaguje, mezi akty sekundárního práva není žádný, který by se výslovně vztahoval na novou kategorii osob. Není mi znám rovněž žádný rozsudek ESD, který by se výslovně zabýval problematikou těchto osob.33 Tyto osoby nesplňují znak osobní závislosti (nebo je osobní závislost minimální), ale naplňují znak hospodářské závislosti – jsou exis tenčně závislé na příjmu od svého smluvního partnera, jsou s ním fakticky svázány. Proto jsou více než s OSVČ srovnávány se zaměstnanci a zvažuje se jejich vyšší právní ochrana než u ryzích samostatně výdělečných osob.
V evropských právních řádech lze vystopovat několik znaků, kterými se vyznačuje vztah osoby v poměru obdobném pracovnímu k druhé smluvní straně. Jsou to především: dlouhodobá činnost pro jediný subjekt (která znemožňuje vyhledávat další zákazníky) a povinnost vykonávat práci osobně bez užití spolupracovníků.34
Někteří odborníci proto kritizují převládající doktrínu i praxi, které se snaží stůj co stůj držet osobní závislosti jako hlavního kritéria pro určení pracovního poměru. Např. K. Linnekohl nabízí jako kritérium „informační závislost“.3536M. Lieb staví rozlišení na tom, zda je osoba plně vytížená výkonem práce pro jednoho zadavatele, či je činná pro více osob a z toho plynoucí potřeby sociální ochrany.
Zajímavý názor, který došel největšímu ohlasu, předložil R. Wank.37 Snaží se šedou zónu mezi zaměstnanci a OSVČ osvětlit pomocí dalšího kritéria. Jako charakteristický znak odlišující zaměstnance od osoby samostatně výdělečně činné nabízí svobodné převzetí hospodářského rizika (ve smyslu nebezpečí, že se dosažené výsledky podnikání budou odchylovat od výsledků předpokládaných). OSVČ nese toto riziko sama, zatímco ze zaměstnance je z velké části sňato. OSVČ může toto riziko lépe zvládat (je k tomu vybavena) – svoji pracovní činnost a organizaci práce může soustavně přizpůsobovat nejnovějším požadavkům trhu. OSVČ proto nenese pouze hospodářské riziko, ale může rovněž využívat šance, které se na trhu nabízejí. Naproti tomu zaměstnanec (i když je ve vedoucí pozici) nemůže hospodářské šance využívat pro sebe (neobchoduje na vlastní účet).
Samotné zjištění, že se určitá osoba zavázala nést hospodářské riziko, nestačí k tomu, abychom ji mohli označit za OSVČ. K riziku na jedné straně patří na straně druhé možnost využívat šance – svým aktivním jednáním ovlivňovat svoji obchodní činnost. Závazek proto musí být zkoumán z hlediska, zda smluvně převzaté hospodářské riziko je na druhé straně dostatečně vyváženo prostorem pro svobodné rozhodování. Při vysoké kumulaci rizika bez dostatečné možnosti realizovat šance nemůžeme hovořit o OSVČ. Ruku v ruce s tím jde též hledisko dobrovolnosti (svobody rozhodnutí). OSVČ je taková osoba, která dobrovolně přebírá hospodářské riziko s tím, že jí i nadále zůstává prostor (šance) pro samostatnou hospodářskou činnost;38 taková osoba nemusí být chráněna jako zaměstnanec. Tato Wankova teorie došla ohlasu i v německé judikatuře: jeho rozlišení použil např. Zemský pracovní soud v Kolíně nad Rýnem při určení povahy právního vztahu propagátorky kuchyňského náčiní.39
Zaměstnanci poskytuje právní řád jinou ochranu (nebo přinejmenším v jiné oblasti) než OSVČ. Zaměstnance se dalekosáhle nedotýkají rizika trhu. Jeho pracovní doba a odměna jsou závislé na množství objednávek většinou pouze zprostředkovaně. Hospodářské riziko, které zásadně spočívá na zaměstnavateli, může samozřejmě zasáhnout i zaměstnance – např. v případě výpovědi z organizačních důvodů pro nadbytečnost. Změny na trhu se ho však týkají pouze nepřímo a většinou v oslabené míře prostřednictvím jeho zaměstnavatele. Oproti tomu OSVČ přímo pocítí již první odpadlou zakázku. Má-li zaměstnanec osobní důvody, které mu brání vykonávat práci, zásadně si podrží své pracovní místo (např. v případě nemoci, rodičovské dovolené). Po odpadnutí důvodu překážky se vrací na své místo, kde přerušil výkon práce a kde jej mohl zastupovat po dobu jeho nepřítomnosti jiný zaměstnanec. Oproti tomu u OSVČ může i krátký pracovní výpadek vést k existenčním potížím. Uvolněné místo na trhu okamžitě zabírá jeho konkurent. Nejde tak pouze o výpadek v příjmu, ale musí se obávat o ztrátu zákazníků a dalších zakázek.
IV. Závěr
Vzhledem k výše uvedenému je zřejmé, že hranice pro to, co bude považováno ještě za výkon závislé (nesamostatné) práce a co již ne, musí vytvořit judikatura a doktrína. Pravdu má G. Griebeling, když říká, že obecně definovat, koho považovat za zaměstnance, není těžké; složitější je subsumovat pod definici konkrétní případ, neboť „indicie, ze kterých lze usoudit, zda se jedná o pracovní poměr, se stávají čím dál více těžko rozeznatelnými a více rozmanitými. Velmi výrazně se vzájemně liší podle pracovního odvětví. Musíme se dívat velmi pozorně, abychom poznali, kdy právní vztah dosáhne takového stavu, který připouští závěr, že jedna osoba skutečně nakládá s pracovní silou druhé.“40 Při hodnocení je třeba v co nejširší míře šetřit smluvní autonomii stran při volbě typu závazku. ESD se již dříve vyjádřil v tom smyslu, že stát nesmí smluvním stranám předepisovat, který smluvní typ mají použít.41 V Německu, kde diskuse o švarcsystému (Schein selbstän digkeit) trvají již několik desetiletí, je konečné rozhodnutí ponecháno na soudu. Německý zákonodárce prozatím pouze pro účely sociálních odvodů stanovil pět kritérií k posouzení, zda se jedná o zaměstnanecký vztah čili nic: jsou-li naplněna alespoň tři kritéria, aplikuje se zákonná domněnka o tom, že mezi stranami takový poměr existuje.42
Nutno připomenout, že i v Německu jsou snahy o legální definici pojmů „závislá práce“ a „zaměstnanec“ stále živé. Asi nejdále zašel brandenburský návrh,43 který v § 2 definoval zaměstnance takto: „Zaměstnancem je ten, kdo na základě soukromoprávní smlouvy osobně pracuje pro jinou osobu dle jejích pokynů. Přitom svobodně nepřebírá hospodářské riziko a nevstupuje sám na trh. Nemůže-li osoba podstatným způsobem ovlivňovat svoji činnost a určit si pracovní dobu, pak platí, že se jedná o zaměstnance. Pracuje-li někdo bez vlastních spolupracovníků, nebo bez vlastního provozního kapitálu pro jiného, má se za to, že je zaměstnancem. Osoby pracující doma jsou zaměstnanci.“
Podíváme-li se nyní zpětně na definici užitou českým zákonodárcem, zjišťujeme, že opravdu není příliš šťastná.44 Chtěl-li zákonodárce poskytnout praxi určité vodítko, měl zvolit vymezení kratší a obecnější, např. „Za závislou práci se považuje práce konaná zaměstnancem v organizační podřízenosti zaměstnavatele, jeho jménem a na jeho účet.“ nebo „Při výkonu závislé práce se zaměstnanec začleňuje do organizační struktury zaměstnavatele, vykonává práci pod jeho vedením, přičemž nepřebírá hospodářské riziko a nevstupuje sám na trh.“
32)To, že se nejedná jen o problém diskutovaný v Německu, připomíná např. Engblom, S. Equal Treatment of Employees and Self-Employed Workers. The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, 2001, č. 2, s. 211 a násl.
35)Srov. Linnekohl, K. a kol. Der Begriff des Arbeitnehmers und die „informationelle Abhängigkeit“. Arbeit und Recht, 1991, č. 7, s. 203–206.
36)Srov. Lieb, M. Beschäftigung auf Produktionsdauer – Selbständige oder unselbständige Tätigkeit? Recht der Arbeit, 1977, č. 4, s. 210–218.
37)Viz Wank, R. Telearbeit, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 1999, č. 5, s. 230. Shodně též Kreuder, T. Arbeitnehmereigenschaft und „neue Selbständigkeit“. Arbeit und Recht: Zeitschrift für Arbeitsrechtspraxis, 1996, č. 10, s. 386. Ke kritice této koncepce srov. Dieterich, T. a kol., op. cit. sub 18, § 611 (Rn. 68–72).
40)Viz Griebeling, G. Die Merkmale des Arbeitsverhältnisses. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 1998, č. 21, s. 1141.
41)Rozsudek ze dne 5. 6. 1997, Syndesmos ton en Elladi Touristikon kai Taxidiokiton Grafeion v. Ypourgos Ergasias, C-398/95, odst. 17–19.
42)Ke kritice této koncepce viz Schneider, M. A Juridical Approach to the Notion of Independent Labour. A Critical Study of the French and the German Systems. The international journal of comparative labour law and industrial relations, 2000, č. 4, s. 337–347.
44)Přinejmenším za diskutabilní ji považuje též J. Pichrt – srov. Bělina, M. a kol. Pracovní právo. 3. doplněné a přepracované vydání. Praha : C. H. Beck, 2007, s. 145–146.
Článek byl uveřejněn v časopise Právní rozhledy č. 16/2008.
