Doc. JUDr. Jiří Herczeg, Ph.D., Praha^*

I. Úvod

Nedávné rozhodnutí Spolkového ústavního soudu opět vymezilo hranice svobody projevu. Za situace, kdy krajní pravice v SRN sbírá stále více politických bodů, soud řešil otázku přípustnosti parafráze staré nacistické písně. Jde o útok na svobodu slova nebo naopak konsekventní uplatnění zásady „žádnou svobodu nepřátelům svobody“? Na tuto otázku se ve světle judikatury německého ústavního soudu pokusím odpovědět.
Svoboda projevu je základním politickým právem, nicméně s ohledem na historickou zkušenost Německa s hitlerovským nacismem je v trestním zákoně řada skutkových podstat, které postihují verbální a grafické projevy neonacismu. Jedná se o trestné činy rozšiřování propagačních prostředků protiústavních organizací podle § 86 StGB a trestný čin používání označení protiústavních organizací dle § 86a StGB.¹ A právě ústavně konformního výkladu těchto tzv. „propagandistických deliktů“ (Propaganda-Delikten) se týkaly níže uvedené případy.

1. Vlajku vzhůru! A tričko dolů

Stěžovatel, předseda místního sdružení krajně pravicové strany NPD (Nationaldemokratische Partei Deutschlands), měl na demonstraci této strany tričko s nápisem : „Sohn Frankens, die Jugend stolz, die Fahnen hoch!“ (Synu Franků, hrdá mládeži, vlajky vzhůru!).² Obecné soudy v tom spatřovaly porušení §86a StGB s tím, že se jedná o heslo, které je zaměnitelné s titulem a textem první sloky nacistické hymny Horst Wessel Lied. Za trestný čin používání označení protiústavních organizací byl stěžovatel odsouzen k peněžitému trestu ve výši 1 750 eur. Po vyčerpání opravných prostředků podal stěžovatel ústavní stížnost, ve které namítal porušení práva na svobodu projevu dle čl. 5 ústavy. Dle stěžovatele se nejednalo o označení zaměnitelné se zakázaným nacistickým symbolem, neboť na tričku byl pouze nápis „Fahnen hoch!“, a to ještě v plurálu, zatímco originál je v singuláru a navíc píseň je spojením textu a melodie, zatímco na tričku byl pouze text.
Spolkový ústavní soud stížnost jako nedůvodnou zamítl a uvedl, že veřejné nošení trička s nápisem „die Fahnen hoch!“ strany je zakázáno a trestní postih stěžovatele neporušuje právo na svobodu projevu. Soud uvedl, že slovní spojení „die Fahne hoch“ je titulem a textem první sloky Horst-Wessel-Lied.³ Jedná se pochodovou píseň. V dobách nacismu sloužila jako neoficiální státní hymna a hrála se obvykle vzápětí po oficiální hymně. Jde tedy o zakázaný nacistický symbol ve smyslu § 86a StGB. Skutečnost, že na rozdíl od originálu byl použit plurál a text nebyl provázen melodií, nemění nic na tom, že se jedná o zaměnitelný nacistický symbol.⁴ Trestné je totiž i používání označení, která jsou podobná těm zakázaným a která by s nimi mohla být zaměněna.
Ústavní soud uvedl, že objektem trestného činu je ochrana demokratického právního státu a veřejný pořádek. Jedná se o ohrožovací delikt, který trestá abstraktní nebezpečí obsahové identifikace třetích osob se symboly protiústavních organizací, jejichž volné šíření a užívání by mohlo vzbudit dojem, že protiústavní organizace se mohou přes zákaz volně snažit o obnovení své činnosti. Toto ustanovení vylučuje používání určitých symbolů ve veřejném životě a tím nastoluje určité komunikační tabu („kommunikatives Tabu“).⁵
Objektivní stránka tohoto trestného činu spočívá dle soudu v rozšiřování a veřejném užívání symbolů zakázaných politických stran, sdružení či bývalých nacionálně socialistických organizací v Německu a dále v jejich výrobě, přechovávání, dovozu a vývozu. Zakázanými bývalými nacionálně socialistickými organizacemi jsou podle zákona spojenecké kontrolní rady ze dne 12. 10. 1947 o rozpuštění a likvidaci nacionálněsocialistických organizací např. Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei (NSDAP), SA (Sturmabteilungen), SS (Schutzstaffeln), včetně Waffen SS, SD (Sicherheitsdienst). Naopak německý Wehrmacht (na rozdíl od Waffen SS), přes jeho nesporný podíl na nacistických zločinech, k těmto zakázaným organizacím nepatří.
Takové označení je charakterizováno svým symbolickým obsahem. Tento obsah však nemusí obecně znám jako symbol zakázané organizace.⁶ Bude se jednat např. o prapory, insignie, uniformy či jejich části, hesla, způsoby pozdravu. Zakázaná označení jsou například hákový kříž, standarty NSDAP, SS, SA (ovšem nikoli označení nebo uniformy Wehrmachtu). Zakázaným označením může být i portrét Adolfa Hitlera, pokud by byl použit jako ikona vůdce NSDAP (nikoli ovšem běžné fotografické nebo filmové vyobrazení – například jako loutka).⁷
Trestně postižitelné jsou i určité pozdravy jako např. „Heil Hitler“, „Sieg Heil“ apod. Za „označení“ ve smyslu § 86a StGB ovšem nelze považovat způsob mluvy a gestikulace určitých osob, zejména vůdců zakázaných organizací. Proto sem nepatří imitace účesu či knírku Adolfa Hitlera, stejně tak jako karikatura jeho způsobu mluvy či gestikulace. Hudba může být označením zakázané organizace jen tehdy, pokud měla funkci hymny určité organizace (např. „Horst-Wessel-Lied“ nebo bojová píseň SA „Es zittern die morschen Knochen“).
Soud dále uvedl, že podle tohoto ustanovení však nelze postihnout používání tzv. „tajných symbolů“, které používají příznivci zakázaných organizací ke vzájemné identifikaci a pseudodemonstraci jejich smýšlení. K tomu patří například mezi příznivci nacionálněsocialistického režimu číselný fetišismus (např. číslovka 18 znamená Adolf Hitler podle pořadí písmen v abecedě, číslovka 88 Heil Hitler apod.).⁸ Tak v konkrétním případě při demonstraci krajně pravicové NPD dne 31. 8. 2002 ve městě Ramstein obžalovaní měli na sobě trička s nápisem „18“ a „88“. Příslušné státní zastupitelství věc odložilo s odůvodněním, že skutková podstata trestného činu dle § 86a StGB nebyla naplněna.

2. Ztraceno v překladu: Nacistická hesla povolena. Anglicky

Zdá se, že používání nacistických hesel už nebude v Německu zásadně trestné. Stačí, když nebudou německy. Tak alespoň rozhodl Spolkový soudní dvůr, který se zabýval anglickým překladem hesla Hitlerjugend „Blut und Ehre“ (Krev a čest).
Podkladem pro rozhodnutí byl tento skutkový stav. Dne 16. 9. 2005 policie zadržela muže, který měl na prodej 100 triček s nápisem „Blood & Honour/C18“ a „Blood & Honour is our voice Combat 18 is our choice“. Zemský soudu v Geře v tom spatřoval užití hesla „Blut und Uhre“ (Krev a čest) nacistické organizace Hitlerjugend a odsoudil obžalovaného za trestný čin používání označených zakázaných organizací podle § 86 StGB k peněžitému trestu ve výši 4 200 eur. Spolkový soudní dvůr napadený rozsudek zrušil a vrátil věc k nového projednání.⁹ V odůvodnění soud uvedl, že použití cizojazyčné verze nacistického hesla není podle § 86 StGB trestné. Nacistická hesla získala svůj typický význam nejen kvůli svému symbolickému obsahu, ale také kvůli jazyku (němčina), v němž byla vyjádřena. Překladem do jiného jazyka nacistická hesla tento svůj typický výraz ztrácí a anglický překlad hesla Hitlerjugend „Blut und Ehre“ tak nelze podle § 86 StGB trestněprávně postihovat.
To však neznamená, že jednání obžalovaného je beztrestné. Blood & Honour je neregistrovaná neonacistická organizace, která je určena k zajišťování a podpoře fungování skinheadského hnutí, šíření a propagaci idejí neonacismu, nacionálního socialismu, extrémního nacionalismu a činností přímo mířících k vyvolávání rasové či národnostní nesnášenlivosti. Hlásí se k historickému nacismu v modernizované podobě, zastává rasistické, antisemitské a xenofobní militantní postoje. Její činnost je v Německu pravomocně zakázána. Prodejem triček s logem zakázané organizace se obžalovaný mohl dopustit trestného činu porušení zákazu spolčování podle § 85 StGB.

II. Blut und Ehre

Hesla „Blut und Ehre“ se týkal i další případ, který Spolkový ústavní soud řešil. Skutkově se jednalo o to, že obviněný se účastnil demonstrace asi 40 lidí z pravicové scény, kde opakovaně provolával heslo „Ruhm und Ehre der Waffen SS“. Obecné soudy v tom spatřovaly porušení § 86a StGB s tím, že se jedná o heslo, které je zaměnitelné s hesly zakázaných organizaci Hitlerjugend („Blut und Ehre“) a Waffen SS („Unsere Ehre heisst Treue“).
Spolkový ústavní soud napadené rozsudky zrušil s tím, že porušují právo stěžovatele na svobodu projevu a zásadu určitosti trestněprávní normy. Ústavní soud uvedl, že svoboda projevu platí i pro pravicové extremisty; tito však mají povinnost dodržovat obecné zákony. Ustanovení § 86a StGB má bránit znovuobnovení určitých organizací a jimi sledovaných cílů. K dosažení tohoto účelu se používání označení určitých organizací zakazuje. Zakazuje se ovšem i používání symbolů, které jsou s takovými zakázanými označeními zaměnitelné. Zaměnitelnost znamená určitý vyšší stupeň podobnosti, který vyžaduje objektivní podobnost v podstatných rysech. Podle celkového dojmu nezúčastněného, průměrného pozorovatele, zde musí být možná zaměnitelnost s originálem. K tomu nestačí, že se u obou zkoumaných předmětů vyskytují některé stejné znaky, aniž by průměrný pozorovatel, která zná originál, měl dojem zaměnitelnosti. Heslo „Ruhm und Ehre der Waffen-SS“ tudíž není zaměnitelné s heslem „Blut und Ehre“ ani s heslem „Unsere Ehre heisst Treue“.¹⁰
Jedná se o abstraktní ohrožovací delikt, a proto se nevyžaduje identifikace pachatele se symbolickým obsahem těchto označení ani vznik následku či konkrétního nebezpečí pro zájmy chráněné trestním zákonem. Pro trestní odpovědnost není relevantní, zda možní adresáti určitého gesta (např. zdvižené pravice) s tímto jednáním souhlasí nebo je odmítají; konkrétní ohrožení se tedy nevyžaduje. Veřejné používání nacistických symbolů je tak podle § 86a StGB trestné bez ohledu na to, zda v konkrétním případě byl pachatel veden záměrem propagovat nacionální socialismus jako politické hnutí, jemuž tyto symboly náleží, či nikoli.¹¹
Z účelu a smyslu tohoto ustanovení však judikatura dovozuje, že jednání pachatele musí být objektivně způsobilé vzbudit v nezúčastněném pozorovateli dojem, že pachatel se s cíli zakázané organizace, jejíž označení užívá, skutečně identifikuje.¹² Příkladem může být levicový anarchista, který na demonstraci vztyčí pravici, aby „pozdravil“ zasahující policisty. Jde tedy o přesvědčení o nepřiměřenosti donucovacích prostředků a použitím nacistických symbolů chce takový demonstrant vyjádřit odpor k těmto policejním metodám.
Od restriktivního výkladu je třeba odlišovat okolnost vylučující trestnost, kterou je skutečnost, že pachatel užívá zakázaná označení v rámci občanské osvěty zaměřené na odvrácení protiústavních snah nebo v rámci umění, vědy, výzkumu, výuky nebo při informování o současných či historických událostech nebo v rámci jiných podobných cílů (§ 86a odst. III StGB). Jiným podobným cílem tak bude například antikvární prodej původních výtisků knih z časů Třetí říše nebo dražba původních uniforem a dalších nacistických militárií za předpokladu, že zákazníci jsou seriózní.¹³ Takovým legitimním cílem však nebude komerční využití nacistických symbolů (například modely vojenské techniky z II. světové války opatřené symboly Waffen SS či agresivní reklamní kampaň na knihy či hudební nosiče, která bude používat nacistické symboly). Jako argument je uváděno působení na mladistvé, kteří by tyto symboly mohly považovat za běžnou součást kultury (pokud si dítě bude odmalička hrát s tankem, na kterém je znak SS, těžko se mu pak bude vysvětlovat, že stejný znak nesmí nosit na bundě).¹⁴
Tak v konkrétním případě byl obžalovaný dne 4. 2. 2001 v podchodu na hlavním nádraží v podnapilém stavu kontrolován hlídkou policie. Důvodem kontroly bylo to, že držel v ruce otevřenou plechovku s pivem, přičemž požívání alkoholu v prostoru hlavního nádraží bylo městskou vyhláškou zakázáno. Poté, co byl hlídkou policie vyzván, aby prostory nádraží opustil, zdvihl obžalovaný pravou ruku k typickému hitlerovskému pozdravu („Hitler Gruß“) a nahlas vykřikl slova: „Jawohl, zu Befehl, Heil Hitler“. Následně byl odsouzen pro trestný čin používání symbolů protiústavních organizací podle § 86a StGB k peněžitému trestu ve výši 1 600 DM. Odvolací soud obžalovaného zprostil obžaloby. Vrchní zemský soud v Bavorsku toto rozhodnutí odvolacího soudu zrušil a vrátil věc k novému projednání. Vrchní zemský soud uvedl, že veřejné používání nacistických symbolů je podle § 86a StGB trestné bez ohledu na to, zda v konkrétním případě byl pachatel veden záměrem propagovat nacionální socialismus jako politické hnutí, jemuž tyto symboly náleží, či nikoli.
Dle Vrchního soudu lze z této zásady připustit výjimku, a to v případě, že osoba, proti níž je veden policejní zásah, je přesvědčena o nepřiměřenosti donucovacích prostředků a použitím nacistických symbolů chce vyjádřit odpor k těmto policejním metodám. O takový případ se jedná, jestliže chování obžalovaného může být objektivními pozorovateli hodnoceno jako pouhý protest proti zákroku policistů, kteří byli dle mínění obžalovaného připraveni použít nacistické metody, přičemž tímto protestem chtěl obžalovaný vyjádřit svůj odpor k metodám nacionálněsocialistického režimu.
Tak tomu ovšem v konkrétním případě nebylo. Jednalo se o právně bezvadný policejní zásah nejnižší možné intenzity, kdy nedošlo k žádnému bezprostřednímu donucování ani násilí vůči obžalovanému. V takovém případě je vyloučeno, aby se na to navazující použití nacionálněsocialistických symbolů obžalovaným mohlo jevit objektivnímu pozorovateli „bez dalšího“ jako protest proti „nacistickým metodám“ zasahujících policistů. Soud uvedl, že nevylučuje, že v konkrétním případě použití symbolů protiústavních organizací i v důsledku nicotného podnětu může jevit jako výjimka ze skutkové podstaty § 86a StGB. Takové rozhodnutí je však třeba řádně odůvodnit už s ohledem na to, že ustanovením § 86a StGB má být zabráněno také tomu, aby se používání symbolů zakázaných protiústavních organizací (bez ohledu na úmysly s tím spojené) vžilo jako forma běžná forma vyjádření nespokojenosti i při sebemenším podnětu. Tak by nebylo dosaženo účelu trestního zákona, totiž zcela vymýtit z veřejného vnímání společnosti takovéto zakázané symboly. Dalším důsledkem by bylo, že by tyto symboly pak mohly být opět bez jakéhokoli nebezpečí používány zastánci politických cílů, pro které původně vznikly.¹⁵
Po novém hlavním líčení byl obviněný odsouzen k původnímu trestu ve výši 1 600 DM. Následné odvolání i dovolání bylo neúspěšné. Obviněný se obrátil k ústavnímu soudu, kde namítal porušení práva na svobodu projevu dle čl. 5 GG. Spolkový ústavní soud stížnost odmítl a uvedl, že stěžovatelovo jednání lze podřadit pod hodnotící projev. Gesto vyjadřující hitlerovský pozdrav, jakož i heslo „Heil Hitler“ jsou vyjádřením subjektivního postoje mluvčího a jako takové je lze podřadit pod hodnotící projevy (wertende Meinungsäusserung). Potrestání za takové projevy tedy zasahuje do práva na svobodu projevu dle čl.5 GG. Zásah však byl oprávněný, a stížnost je proto nedůvodná. Výklad ustanovení § 86a StGB provedený obecnými soudy je ústavně konformní a ústavní soud v tomto ohledu nemá co vytknout.¹⁶

III. Nacistické symboly a svoboda umění

Zajímavý je vztah zakázaných nacistických symbolů a svobody umění. Například Spolkový ústavní soud zrušil odsouzení vůli Hitlerově satiře na tričku jako nepřípustný zásah do svobody umění.¹⁷ Skutkově šlo o to, že obžalovaní, kteří provozovali malou tiskárnu, vyrobili a prodali celkem 156 triček se dvěma motivy, které jsou satirickým zobrazením Adolfa Hitlera. Za trestný čin používání označení protiústavních organizací podle § 86a StGB byli odsouzeni k peněžitému trestu.
Na prvním obrázku je horní polovina těla Adolfa Hitlera v uniformě obklopená obrysy Evropy. Pod figurou Adolfa Hitlera je nápis „European Tour” a pod tím malými písmeny výčet nacistických válečných tažení. Na druhém obrázku je černobílá fotografie uniformovaného Hitlera. Pravou ruku má zvednutou k německému pozdravu a na prstech této ruky má pověšené tzv. jo-jo. Vlevo stojí napsáno jméno Adolfa Hitlera a pod klubíčkem jo-jo: „European Yo – Yo Champion 1939–1945“.
Spolkový ústavní soud napadené rozhodnutí zrušil a uvedl, že satirická vyobrazení neztrácejí ochranu dle čl. 5 odst. 3 ústavy jenom proto, že jejich předmětem je označení některé z bývalých nacistických organizací. Tato vyobrazení připouštějí také interpretaci, že Hitler a jeho velikášství zde mají být satirickou formou zesměšněny. Sice nelze vyloučit možnost, že Adolf Hitler byl zvolen jako předmět zobrazení právě proto, aby vzbudil zájem a zvýšil obrat z prodeje triček s tímto motivem. To však nevylučuje posouzení těchto motivů jako „umění“ ve smyslu čl. 5 odst. 3 ústavy. Ochrana dle čl. 5 ústavy by byla vyloučena pouze tehdy, pokud by posouzení díla jako satiry zcela zřejmě nepřicházelo v úvahu. Pro takový předpoklad ovšem nestačí jako odůvodnění, že zobrazení Hitlera na první, letmý pohled působí dráždivě a šokuje.

IV. Případ Mein Kampf

Dle ustálené judikatury Spolkového soudního dvora není veřejné nabízení původních exemplářů knihy Adolfa Hitlera „Mein Kampf“ trestným činem rozšiřování propagačních prostředků protiústavních organizací podle § 86 StGB, neboť se jedná o písemnost vytvořenou před účinností německé ústavy, tedy před 1. 1. 1949 (vorkonstitutionelle Schrift) a její původní a nezměněný obsah tak nemůže směřovat proti svobodnému demokratickému zřízení, které bylo ve SRN vytvořeno teprve na základě ústavy. Jinak by tomu bylo v případě, pokud by původní exemplář či nový dotisk byly opatřeny předmluvou, komentářem či jiným doplněním (např. novým obalem či řazením textu), které by je do té míry aktualizovalo, že by svým obsahem útočily proti ústavnímu pořádku SRN.¹⁸
Antikvární prodej jednotlivých exemplářů knihy Mein Kampf nenaplňuje znaky trestného činu používání označení protiústavních organizací podle § 86a StGB ani v případě, že na obalu knihy je vyobrazen hákový kříž (je-li takové vyobrazení součástí původního obalu knihy), za předpokladu, že se to děje v rámci běžné obchodní prezentace takového antikvariátu. Bude samozřejmě vždy záležet na okolnostech konkrétního případu, způsobu prezentace takové knihy apod. Autorská práva ke knize Mein Kampf vlastní Bavorsko, a to až do 31. 12. 2015 (70 let post mortem auctoris). Nové a nepozměněné vydání knihy Mein Kampf by tedy (kromě jiného) bylo porušováním autorského práva.

V. Právní úprava v ČR

Samotné užití svastiky či jiného nacistického symbolu není automaticky trestným činem podle § 404 TrZ. Trestné totiž není zobrazovat nacistickou svastiku samo o sobě, nýbrž projevovat sympatie k určitému neonacistickému hnutí, které používá svastiku jako svůj symbol.
Trestného činu projev sympatií k hnutí směřujícímu k potlačení práv a svobod člověka se dle § 404 TrZ dopustí, kdo veřejně projevuje sympatie k hnutí uvedenému v § 403 odst. 1. Toto ustanovení je subsidiární v poměru k ustanovení § 403 TrZ, takže jejich jednočinný souběh je vyloučen.
Objektivní stránka spočívá ve veřejném projevu sympatií k hnutí uvedenému v § 403 TrZ. Za „hnutí“ ve smyslu § 403 odst. 1 se považuje skupina osob alespoň částečně organizovaná, byť třeba formálně neregistrovaná, směřující k potlačení práv a svobod člověka nebo hlásající rasovou, etnickou, národnostní, náboženskou či třídní zášť nebo zášť vůči jiné skupině osob. Jde tedy o v určité míře organizovanou a strukturovanou skupinu osob, která má alespoň zřetelné kontury, společné postoje a orientaci zaměřenou na dosažení některého v ustanovení § 403 odst. 1 uvedeného cíle.
Projevem sympatií je nutno rozumět vyjádření pozitivního vztahu či obdivu k tomuto hnutí; na rozdíl od podpory či propagace ve smyslu § 403 TrZ však bez úmyslu získávat tomuto hnutí další přívržence či jinak posilovat jeho pozici. Z hlediska naplnění zákonných znaků trestného činu podle § 404 TrZ tedy není rozhodující, že jednání pachatele přímo nesměřuje k ovlivňování jiných osob.
Protože hnutí je v tomto případě definováno odkazem na ustanovení § 403 TrZ, je třeba jím rozumět konformně s výkladem ustanovení § 403 TrZ hnutí v době projevu sympatií existující. Projevy sympatií k hnutí zaniklému (např. hitlerovský nacismus) budou zpravidla postižitelná jako trestný čin popírání, zpochybňování, schvalování a ospravedlňování genocidia podle § 405 TrZ. Trestní odpovědnost za projevy sympatií k zaniklému hnutí je však omezena jen na nejzávažnější aspekty jeho činnosti (genocidium, zločiny proti lidskosti), nikoli na projevy méně závažné.
K projevu sympatií musí dojí veřejně. Trestný čin je dle § 117 TrZ spáchán veřejně, jestliže je spáchán a) obsahem tiskoviny nebo rozšiřovaného spisu, filmem, rozhlasem, televizí, veřejně přístupnou počítačovou sítí nebo jiným obdobně účinným způsobem, nebo b) před nejméně třemi osobami současně přítomnými.
Projevovat sympatie ve smyslu § 404 TrZ lze i tím, že pachatel nosí symboly takových hnutí (např. odznaky, nášivky, části oděvů s tištěnými znaky jako trička, čepice, ale i tetování či nápisy na holém těle). Typickým příkladem je užívání nacistických symbolů a hesel, jako je například hákový kříž (svastika) nebo hitlerovský pozdrav (Hitler-Gruß).
Z hlediska subjektivní stránky jde o trestný čin úmyslný, přičemž pachatel musí vědět, že svým jednáním vyjadřuje sympatie k hnutí, které prokazatelně směřuje k potlačení práv a svobod člověka nebo hlásá národnostní, rasovou, náboženskou či třídní zášť nebo zášť vůči jiné skupině osob. Ne každé použití nacistických symbolů je tak trestné podle § 404 TrZ. Pachatel musí být veden úmyslem veřejně projevovat sympatie k určitému neonacistickému hnutí.
Nošením nacistických symbolů se zabýval i Nejvyšší soud ČR. Skutkově šlo o to, že usnesením okresního soudu bylo zastaveno trestní stíhání obviněného mladistvého J. H. pro trestný čin podpory a propagace hnutí směřujících k potlačení práv a svobod občanů podle § 261 tr. zákona (nyní § 404 TrZ), jehož se měl dopustit tím, že dne 23. 2. 1999 kolem 19.00 hod. v době konání hokejového utkání se pohyboval v prostoru zimního stadionu v bundě zvané „bomber“, na jejímž levém rukávu měl viditelně umístěnou kruhovou nášivku černé barvy s vyobrazením bílé pěsti a s nápisem „White Power“, což je rasistický a neonacistický symbol.
Ke stížnosti pro porušení zákona se věcí zabýval i Nejvyšší soud. Nejvyšší soud shledal, že zákon porušen nebyl a uvedl, že kruhová nášivka, kterou měl obviněný mladistvý na rukávu bundy, je rasistickým a neonacistickým symbolem užívaným rasistickými a neonacistickými organizacemi, které hlásají rasismus, opovržení demokratickými formami vlády a zavedení totalitního zřízení zpravidla po vzoru bývalého nacistického Německa. Tento význam posuzované nášivky byl v rámci dokazování, které bylo provedeno v přípravném řízení, dostatečně objasněn, stejně jako okolnost, že obviněný věděl, v čem je podstata toho, co uvedený symbol představuje.
Soud dále uvedl, že jednání obviněného spočívalo pouze v tom, že se na zimním stadiónu pohyboval v bundě opatřené symbolem rasistického a neonacistického hnutí. Tento způsob veřejného projevu sympatií k uvedenému hnutí nebyl provázen žádnou další aktivitou obviněného, zejména ne v tom smyslu, že by se obviněný snažil upoutávat pozornost přítomných občanů ke zmíněnému symbolu, že by se jakkoli slovně projevoval způsobem směřujícím k tomu, aby získal další stoupence uvedeného hnutí, nebo že by se navenek choval v intencích zásad hlásaných uvedeným hnutím, zvláště pak proti občanům, kteří pro svou rasu či národnost jsou ze strany vyznavačů uvedeného hnutí obvykle napadáni. Povaha, velikost a umístění nášivky se zmíněným symbolem nebyly tak výrazné, aby byly reálně s to vyvolat nějakou závažnější reakci přítomné veřejnosti. Navíc obviněný byl ve svém jednání zcela osamocený a nebyl začleněn do nějaké skupiny dalších osob nesoucích stejný symbol. Obviněný v podstatě vůbec neupoutal žádnou pozornost veřejnosti, která byla v atmosféře zimního stadiónu soustředěna na průběh hokejového utkání. Obviněný byl zadržen policejní pořádkovou hlídkou, která si jeho oblečení se zmíněným symbolem sama náhodně všimla, aniž k tomu dostala jakýkoli podnět z řad přítomné veřejnosti. Veřejnost totiž na nášivku na oblečení obviněného nijak nereagovala. Souhrn všech těchto okolností charakterizuje stupeň společenské nebezpečnosti obviněného jen jako malý, což brání závěru, že byla naplněna materiální podmínka trestnosti jeho činu.¹⁹

VI. Senátorská novela trestního zákona

Podle návrhu novely trestního zákona předložené senátory Martinem Mejstříkem, Richardem Sequensem, Josefem Novotným, Janem Horníkem a Jaromírem Štětinou²⁰ se trestného činu dle § 261 tr. zák. (nyní § 404 TrZ) dopustil ten, kdo veřejně projevuje sympatie k hnutí, které směřuje k potlačení práv a svobod člověka tím, že „užívá, vystavuje nebo šíří symboly tohoto hnutí, jako je zejména hákový kříž, symbol SS, šipkový kříž, srp a kladivo, pěticípá rudá hvězda, nebo užívá typické projevy tohoto hnutí, jako je například nacistický pozdrav vztyčením paže (hajlování)“. Návrh tak uváděl demonstrativní výčet jednání, kterým je možno projevovat sympatie k hnutí (užívání, vystavování nebo šíření symboliky předmětných hnutí), jakož i příkladmý výčet zakázaných symbolů.
Tento návrh sice nebyl přijat, nicméně vede k zamyšlení nad využitím zahraničních zkušeností.²¹ Samotné užití svastiky či jiného nacistického symbolu není automaticky trestným činem podle § 404 TrZ. Trestné totiž není zobrazovat nacistickou svastiku samo o sobě, nýbrž projevovat tím sympatie k určitému neonacistickému hnutí, které používá svastiku jako svůj symbol. Běžná praxe orgánů činných v trestním řízení, kdy se klade rovnítko mezi propagaci nacismu a používání nacistických symbolů, tedy není správná.
Je proto namístě zvážit po vzoru např. maďarské či německé úpravy trestnost pouhého veřejného užívání či šíření symbolů hnutí uvedeného v § 403 TrZ, aniž by bylo nutno prokazovat, že tím pachatel projevoval sympatie k takovému hnutí. Tím by se současně legitimizovala současná aplikační praxe, která klade rovnítko mezi např. užitím hákového kříže a projevem sympatií k neonacistickému hnutí.

VII. Závěr

Tolerance, snášenlivost, ochota připustit u druhých odlišné názory, jiné chování či provokativní vzhled je považována za jednu ze základních hodnot demokracie. Extremistické postoje jsou způsobilé přejít v aktivity, které působí, ať již přímo nebo v dlouhodobém důsledku, destruktivně na stávající politicko-ekonomický systém. Je nepochybné, že demokratická společnost má právo se proti takovým rasistickým a xenofobním postojům bránit. Oprávněně se proto klade otázka, nakolik může demokracie tolerovat zneužívání politických práv (zejména práva na svobodu projevu), aniž by přitom zničila samu sebe. Problémem je, jak stanovit práh tolerance, a zabránit tak nebezpečí, které vyplývá z toho, že budeme tolerovat i ty intolerantní.
V diskuzích o mezích svobody projevu v souvislosti s rasismem a intolerancí se mnozí inspirují příkladem Spojených států a vyslovují pochyby, zda verbální a grafické formy rasismu vůbec trestněprávně stíhat.²² Poukazují na existenci neopominutelného rozdílu mezi myšlenkou a slovem, mezi slovem a skutkem. Jak řekl prokurátor Jackson na norimberském tribunálu: „Nesoudíme vás za vaše zrůdné myšlenky, ale za vaše zrůdné činy“.
Bez tolerance není demokracie. Chybí-li tolerance, demokracie se mění v tyranii těch, kteří mají v rukou moc. Tolerance však není totéž co indiference. Ten, kdo je k nějakému názoru tolerantní, nemusí k němu být ještě lhostejný. Řečeno spolu Voltairem, hluboce s vámi nesouhlasím, ale budu se bít, abyste svůj názor mohl projevit. Tento typ tolerance vychází z přesvědčení, že každé omezení svobody slova nás omezuje více než svoboda slova sama. Jak říká Bělohradský:²³ „Demokracii ale neohrožuje svoboda všech říci nebezpečná slova, šířit nebezpečné texty a obrazy. Ohrožují ji naopak ti, kdo chtějí dnes zakázat nebezpečná slova a nebezpečné obrazy, aby zítra mohli zakázat slova a obrazy, které je obviňují a usvědčují.“ Zastánci neomezené svobody slova tak důvěřují v moc svobodné diskuse i v boji proti rasismu a dalším nepřátelských ideologiím.
Tomuto pojetí se nejvíce blíží ochrana svobody projevu ve Spojených státech, i když ani zde není absolutní. Americká ústava šetří slovy. Nenajdeme v ní slova o Bohu a ani jednou slovo demokracie. Prostor svobody vymezuje výhradně negativně, říká, co vláda „nikdy nesmí udělat”. Podle Prvního dodatku k Ústavě Kongres nevydá zákon omezující svobodu slova a tisku.
V judikatuře Nejvyššího soudu USA, kde se od 60. let prosazuje interpretační doktrína nazývaná „preferred-position doctrine”, podle níž politická a osobní práva garantovaná Prvním dodatkem mají preferované postavení, které zaručuje jejich nedotknutelnost a nezcizitelnost, a proto každý zákon, který je omezuje, je nutno presumovat jako neústavní, pokud nebude prokázán opak.²⁴
Za tímto názorem stojí hluboce zakořeněné přesvědčení, že právě neomezený trh myšlenek nejlépe působí na hledání pravdy a dosažení obecného blaha. Teorii trhu myšlenek poprvé vyjádřil soudce Holmes v rozhodnutí Whitney v. Kalifornie²⁵: „Dovolíme-li v diskusi odlišný názor, může se zdát, že tím považujeme slovo za nedůležité, nebo že nám na výsledku příliš nezáleží, nebo že pochybujeme o vlastní síle nebo o síle svých argumentů. Když ale lidé pochopili, že čas zatratil mnoho bojovných názorů, mohli dojít k tomu, že ještě víc než vlastním názorům věří, že nejvyššího dobra se dosáhne nejlépe svobodnou výměnou myšlenek. Nejlepším testem pravdy je její schopnost prosadit se v soutěži na trhu myšlenek.“
Nejvyšší soud USA tak rozlišuje mezi pouhým hlásáním určitých myšlenek, byť propagujících násilí, a přímým podněcováním k násilí. Omezit svobodu slova je možno pouze v případě, kdy násilí nebo porušení práva bezprostředně hrozí (clear-and-present-danger-test). Z výše uvedeného vyplývá, že řada projevů, které jsou v kontinentální Evropě stíhány jako extremistické, se v USA těší ochraně Prvního dodatku Ústavy. Proti řadě projevů, které jsou většinovou společností odmítány nebo jsou vůči ní dokonce nepřátelské, tak existuje pouze jedna zbraň – protiargument. S ohledem na zásadní význam svobody slova v judikatuře Nejvyššího soudu USA, jejímž nevyhnutelným důsledkem je i určitá tolerance k propagaci rasové či národnostní nesnášenlivosti, USA nikdy neratifikovaly Mezinárodní úmluvu o odstranění všech forem rasové diskriminace a k čl. 20 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech učinily výhradu, že se nesmí dostat do konfliktu s ústavně zaručenými právy.²⁶
Druhým typem tolerance je vlastně intolerance, neboť určité názory, které považuje za škodlivé, v té či oné míře zakazuje. Každé přirovnání kulhá, nicméně druhé pojetí tolerance by se dalo s nadsázkou charakterizovat heslem Saint-Justa²⁷ „žádnou svobodu nepřátelům svobody“. Tento myšlenkový směr nechápe toleranci jako pouhé neomezování, nezakazování či lhostejnost, ale jako postoj, při kterém se aktivně vystupuje proti projevům intolerance. Například důvodová zpráva k novele německého trestního zákona uvádí: „Neonacistické aktivity jsou nesnesitelnou provokací demokratického právního státu, a proto vedle odvážného, ofenzivního politického vypořádání se s pravicovým extremismem, musí být nepoučitelní potíráni také prostředky trestního práva.“²⁸ Pokud společnost určité názory tolerovat nehodlá, má možnost je postavit mimo zákon. Smyslem tohoto řešení je zabránit dalšímu šíření intolerantních myšlenek a jejich praktické realizaci.
Evropský soud pro lidská práva vychází z toho, že tolerance a respekt k rovné důstojnosti všech lidských bytostí představují základy demokratické pluralitní společnosti. Proto Soud považuje za nebytné sankcionovat všechny formy projevů, jež rozšiřují, podněcují, podporují či ospravedlňují nenávist založenou na intoleranci. Každé takové omezení musí zároveň odpovídat naléhavé společenské potřebě, být přiměřené sledovanému účelu a zakládat se na dostatečných a relevantních důvodech.²⁹ Je koncept tzv. „demokracie schopné bránit se“ (wehrhafte Demokratie, démocratie aapte se défendre, democracy capable of defending itself), kterou Soud opakovaně uznal ve svých rozhodnutích. Soud považuje její realizaci za „legitimní cíl“, jehož naplňování dovoluje v přiměřených mezích státům omezit práva zaručená v Úmluvě.³⁰
Doktrína aktivní intolerance tak znamená, že ve jménu tolerance musíme požadovat i právo netolerovat intoleranci. Ústavní soud tuto doktrínu aktivní intolerance potvrdil v roce 1992, když judikoval, že hnutí, která prokazatelně směřují k potlačení občanských práv nebo k hlásání vymezené záště, ať jsou jakkoli pojmenovaná a zdůvodňovaná jakýmikoli ideály či cíly, jsou hnutí, která demokratický stát, jeho bezpečnost a bezpečnost jeho občanů ohrožují; jejich zákonný zákaz je proto nezbytným opatřením k omezení svobody projevu a svobody sdružovací ve smyslu čl. 17 odst. 4 a čl. 20 odst. 3 Listiny základních práv a svobod. Trestněprávní zákaz podpory a propagace určitých ideologií, které svou doktrínou i praktickým postupem vylučovaly a vylučují šířeních jiných ideologií, přispívá k zabezpečení plurality názorů, ideologií, politických a jiných hnutí a k reálné možnosti jejich šíření; toto omezení nechrání pouze lidská práva a svobody, nýbrž i demokratické základy státu.³¹
Lidská práva jsou založena na univerzální identitě lidské bytosti, na rovnosti všech lidí v jejich důstojnosti a právech. Rasismus je útokem na lidskou důstojnost každého jednotlivce a ohrožuje soudržnost společnosti a její demokratické základy. Právo nebýt diskriminován z rasových důvodů a právo na ochranu před projevy rasové nenávisti tak patří k základním lidským právům.³²
Rasismus je antidemokratický ze své podstaty, odpírá jiným základní práva a svobody. Projevy rasismu jsou zlem, jsou emoční přípravou budoucího násilí. Rasistická ideologie byla vymyšlena, aby odůvodnila násilí. Rasistická pseudofilozofie a pseudověda poskytuje vysvětlení a důvod pro takové násilné činy, neboť považuje lidi s jinou barvou pleti, jiné národní či etnické příslušnosti za méněcenné, za podlidi. Každá rasistická propaganda je těhotná násilím. Nelze tedy čekat, až se tato hrozba násilím naplní, ale je třeba postihovat již verbální a grafické předpolí rasistických násilných trestných činů.

^* Autor je docentem na katedře trestního práva Právnické fakulty Univerzity Karlovy v Praze a advokátem v Praze.
¹ Trestného činu rozšiřování propagačních prostředků protiústavních organizací podle § 86 StGB se dopustí, kdo rozšiřuje nebo za tím účelem vyrábí, přechovává, dováží, vyváží anebo prostřednictvím datových nosičů veřejně zpřístupňuje propagační materiály (1) politické strany, která byla ústavním soudem prohlášena za protiústavní nebo strany nebo sdružení, o kterém bylo zjištěno, že je nástupnickou organizací takové zakázané politické strany, (2) sdružení, které bylo pravomocně zakázáno, neboť směřuje proti ústavnímu pořádku nebo proti myšlence dorozumění národů, nebo o němž bylo zjištěno, že je nástupnickou organizaci takového zakázaného sdružení, (3) vlády cizího státu, sdružení nebo instituce, která je mimo oblast působnost trestního zákona a která vykonává činnost ve prospěch strany nebo sdružení uvedené v odstavci 1 nebo 2. Trestného činu používání označení protiústavních organizací podle § 86a StGB se dopustí, kdo 1. v tuzemsku (v SRN) rozšiřuje nebo veřejně, ve shromáždění nebo prostřednictvím tisků užívá označení zakázaných organizací dle § 86 StGB, 2. kdo v úmyslu šířit nebo veřejně používat v SRN nebo v cizině předměty, která takové symboly přestavují nebo obsahují, vyrábí, přechovává, dováží nebo vyváží předměty, které takové symboly přestavují nebo obsahují, v úmyslu je rozšiřovat nebo veřejně používat v tuzemsku nebo v cizině.
² Dne 30. 1. 2003 podala tehdejší spolková vláda vedená kancléřem Schröderem ke Spolkovému ústavnímu soudu návrh na zákaz NPD. Řízení o návrhu na zákaz NPD (Nationaldemokratische Partei Deutschlands) skončilo blamáží, když se ukázalo, že i po podání návrhu na zákaz strany působili v nejvyšších orgánech strany důvěrníci Spolkového úřadu na ochranu ústavy (V-Leute). Návrh na zákaz strany byl odůvodněn mimo jiné i výroky těchto osob a jejich spojení se státními úřady bylo před Spolkovým ústavním soudem zatajeno. Ústavní soud proto řízení o návrhu na zákaz strany zastavil. Otázka, zda je NPD skutečně protiústavní organizací, jak tvrdila vláda, tak zůstala nezodpovězena. Rozhodnutí Spolkového ústavního soudu ze dne 18. 3. 2003, sp. zn. 2 BvB 1/01, 2 BvB 2/01, 2 BvB 3/01.
³ Autorem textu je Horst Wessel, německý nacista zavražděný v roce 1930. Text vznikl někdy mezi roky 1927 a 1929, poprvé byl uveřejněn v srpnu roku 1929 v novinách SA Der Angriff. První sloka písně Horsta Wessela zní: Die Fahne Hoch! Die Reihen fest geschlossen SA marschiert, Mit ruhig festem Schritt, Kameraden, die Rotfront und Reaktion erschossen, Marschieren im Giest, In unseren Reihen Mit.
⁴ Usnesení Spolkového ústavního soudu ze dne 18. 5. 2009, sp. zn. 2 BvR 2202/08.
⁵ Rozhodnutí Spolkového ústavního soudu ze dne 1. 6. 2006, sp. zn. 1 BvR 150/03.
⁶ Kühl, K. Strafgesetzbuch. Kommentar. 26. Auflage. München : C. H. Beck 2007, 521.
⁷ Fischer, T., Tröndle, H. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. Kommentar. 52. Auflage. München : C. H. Beck 2004, s. 741.
⁸ Tak v konkrétním případě při demonstraci krajně pravicové NPD dne 31. 8. 2002 ve městě Ramstein obžalovaní měli na sobě trička s nápisem „18“ a „88“. Příslušné státní zastupitelství věc odložilo s odůvodněním, že skutková podstata trestného činu dle § 86a StGB nebyla naplněna.
⁹ Rozsudek Spolkového soudního dvora ze dne 13. 8. 2009, sp. zn. 3 StR 228/2009.
¹⁰ K tomu např. dále rozhodnutí Spolkového soudního dvora ze dne 28. 7. 2005, sp. zn. 3 StR 60/ 05.
¹¹ Rozhodnutí Spolkového ústavního soudu ze dne 1. 6. 2006, sp. zn. 1 BvR 150/03.
¹² Rozhodnutí Spolkového soudního dvora ze dne 15. 3. 2007, sp. zn. 3 StR 486/ 06.
¹³ Kühl, K., op. cit. sub 6, s. 521.
¹⁴ Joecks, W., Miebach, K. Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch. Band 2/2: § 80 -184f StGB. München : C. H. Beck 2005, s. 69.
¹⁵ Rozhodnutí Vrchního zemského soudu v Bavorsku ze dne 28. 2. 2002, sp. zn. 5 StR 355/ 01, http://www4.justiz.bayern.de.
¹⁶ Rozhodnutí Spolkového ústavního soudu z 23. 3. 2006, 1 BvR 204/03, www.bundesverfassungsgericht.de.
¹⁷ Usnesení Spolkového ústavního soudu ze dne 3. 4. 1990, sp. zn. 1 BvR 680/86, publikováno ve Sbírce rozhodnutí Spolkového ústavního soudu, sv. 82, Tübingen : J. C. B.Mohr, 1994, s. 1.
¹⁸ Rozhodnutí Spolkového soudního dvora ze dne 25. 7. 1979, sp. zn. 3 StR 182/79.
¹⁹ Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 5. 1. 2000, sp. zn. 7 Tz 204/99, ASPI.
²⁰ Návrh senátorů Martina Mejstříka, Richarda Sequense, Josefa Novotného, Jana Horníka a Jaromíra Štětiny, ze dne 27. 7. 2007 na vydání senátního návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů, tisk. č. 100. Senát dne 26. 3. 2008 návrh novely trestního zákona zamítl. O zamítnutí se zasloužila hlavně ODS s poukazem na to, že její tvůrci se při volbě prezidenta republiky spojili s komunisty ve snaze prosadit svého kandidáta Jana Švejnara. Zamítnutí novely podpořilo 28 ze 49 přítomných senátorů, kromě většiny občanských demokratů všichni tři komunisté, polovina přítomných sociálních demokratů a dva členové klubu SNK.
²¹ Přečinu užívání symbolů totalitarismu podle § 269/B maďarského trestního zákoníku se dopustí, kdo a) rozšiřuje, b) na veřejnosti užívá nebo c) na veřejnosti vystavuje svastiku, znak SS, šípový kříž, srp a kladivo, rudou hvězdu s pěti cípy nebo jiné označení tyto symboly znázorňující.
²² Např. Boguszak vidí řešení v přijetí americké koncepce přímého a jasného nebezpečí. K postihu by tak nestačilo pouhé abstraktní nebezpečí ohrožení chráněných zájmů. Omezit by bylo možno jen takové projevy, které byly učiněny za okolností, kdy použití násilí nebo jiný bezprávný čin bezprostředně hrozí. Boguszak, J. K problematice svobody projevu v právu České republiky. In Tolerance svobody projevu a její meze. Sborník z vědecké konference. AUC Iuridica 1-2/1996. Praha : Univerzita Karlova, 1996, s. 102.
²³ Bělohradský, V. Je u nás dost svobody. Právo, 29. 12. 2001, s. 7.
²⁴ Blahož, J. Ústavní koncepce a interpretace lidských a občanských práv: srovnávací pohled. Právník, 1998, č. 7, s. 591.
²⁵ Rozhodnutí Nejvyššího soudu USA ze dne 16. 5. 1927, 274 U. S. 357 (1927), ve věci Whitney v. People of State of Kalifornia.
²⁶ Hyde, J. H. Úvodní slovo. Sborník Svoboda projevu a tisk. Brno : Masarykova univerzita, 1995, s. 14.
²⁷ Saint-Juste byl popraven v roce 1794 spolu s Robespierem, jejich smrtí končí období revolučního teroru, masových vražd kněží, politických jinověrců, povinného podezřívání celých sociálních tříd, které Saint-Justovo heslo ospravedlňovalo. Osvětluje paradox boje za svobodu, který můžeme vyjádřit i takto: „Proč sis nevzal červenobílou kokardu, symbol naší svobody? Nevzal jsem si červenobílou kokardu, abych zjistil, zda jsem opravdu svobodný“. In Bělohradský, V., op. cit. sub 23, s. 7.
²⁸ Návrh novely trestního zákona poslaneckého klubu SPD, Deutscher Bundestag, 12. období, tisk 12/7960.
²⁹ Např. rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ze dne 27. 3. 1996 ve věci Goodwin v. Spojené království.
³⁰ Např. rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ze dne 26. 9. 1995, ve věci Vogt v. Německo, ASPI.
³¹ Nález Ústavního soudu ČSFR ze dne 4. 9. 1992, sp. zn. Pl. ÚS 5/92, Sb. nál. a usnesení ÚS ČSFR, 1992, s. 25.
³² Repík, B. Svoboda projevu versus rasismus ve štrasburské judikatuře. Trestněprávní revue, 2004, č. 2, s. 49.